赵天琦

摘 要：中国语境下帮助行为正犯化立法模式存在其合理的正当化根据。区分帮助行为与共同正犯行为应当从构成要件出发，通过具体的行为特征、参与犯罪的事实程度、行为对结果的作用大小进行区分。帮助行为正犯化立法标准应当考察行为结构的独立性、法益侵害的危险性、行为异化的概率性。帮助行为正犯化不可避免的会扩大刑事犯罪圈，但刑罚权的扩张只能是适时、正当、有限度的。未来“帮助行为正犯化”也毕竟只是一种例外性立法，不应成为帮助犯规制主流模式。

关键词：帮助行为；正犯化标准；刑事政策；刑罚权扩张

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）05 — 0091 — 04

《刑法修正案（九）》在立法上对恐怖主义犯罪及网络犯罪的帮助行为规定了独立的罪名，反映了刑法在公共安全领域运用超强惩治手段以最大限度保证社会秩序的安定和谐。随着犯罪手段的日益高深化，为顺利惩处具有严重法益侵害特征的帮助行为，刑法分则规定“帮助行为正犯化”呼应了在关涉公共安全或重大法益情形下将法益保护提前化的现实需要，但一味强调风险刑法忽视基本的罪刑理论会产生入罪过于宽泛、用刑过于严苛的弊病。因而，探讨“帮助行为正犯化”成立的正当化根据、合理界域，并对其作一定限制解释具有重大意义。

一、中国语境下“帮助行为正犯化”的正当化根据

德日共犯理论下，帮助行为是指实行行为之外的对危害结果产生加功作用的危害行为。限制正犯说认为以自己的身体动静直接实现构成要件的是正犯，此外的其他参与者都是共犯，即正犯是作为与狭义共犯（教唆犯和帮助犯）相对的概念。〔1〕帮助行为正犯化则是将本从属于正犯行为下的共犯行为（帮助行为）提升为正犯行为，在此意义上这一立法模式是对传统限制正犯理论的突破。我国刑法分则存在不少“帮助行为正犯化”立法，对这种独立的立法模式的的正当性依据学界存在激烈的讨论。近年来，随着公共安全意识的提高，立法者以风险刑法理论为例外考量，从摆脱共同犯罪基本理论限制及刑事政策角度出发将帮助行为独立化，从而为打击严重危害公共安全及社会重大法益的行为提供了依据。本文认为，中国语境下“帮助行为正犯化”的正当性依据如下：其一，提前刑事处罚时點，有效防卫社会。刑法上的行为理论认为危害性行为是具有法益侵害危险与可能的行为，帮助行为的可罚性亦在于对危害结果的加功。根据社会防卫理论，刑法将某些严重危害社会公共安全的预备、资助行为入罪化，将处罚时点前置，旨在加大对整个社会法益的拓展保护。我国分则所规定的“帮助行为正犯化”主要分布在公共安全、网络安全、社会秩序等牵连整个社会安定的重大领域，对应解决着我国社会暴恐现象猖獗多发、网络安全疏漏不断、社会秩序令人不安等现状与困境。其二，二元的行为无价值论思想的指导。二元的行为无价值论要求在进行违法性判断的时候既要对行为引起的现实的法益侵害进行否定性评价，也要对与结果切断的行为本身进行评价，注重考察行为方式、手段、种类以及行为人主观要素。因而，在此观念指导下，违法性的实质不仅仅是事后判断，也包括事前判断。“刑法保护法益的机能是通过二阶段的方法实现的，即事前进行志向于法益保护的预防，事后进行志向于法益保护的抑止”〔2〕。在肯定重大法益值得保护的前提之下，将一些帮助、资助行为类型化，合乎二元无价值论所要求的以行为无价值为基底，辅以考虑结果无价值的违法性认知方式。其三，摆脱共犯限制理论的弊端，实现刑罚权的合理扩张。共犯限制理论严格区分正犯与共犯，且共犯从属性说认为没有正犯者的实行行为，就不能成立狭义共犯，即刑法不允许处罚没有正犯的帮助行为。“即使在限制从属性说下，帮助犯的成立仍然需要以存在正犯为前提，这就使得部分已经具有独立的类型化特征和独立法益侵害性的帮助行为难以得到有效评价”〔3〕。囿于这一理论，在某些无法查证正犯的场合（如网络犯罪领域），就难以将对正犯加功作用巨大的帮助行为予以处理，为了适应社会现实的需求，充分实现法益保护的作用，刑法将此类帮助犯提升为正犯，使得刑罚权有限度的扩张是正当合理的。其四，刑事政策的必然要求。“刑事政策是一定社会对犯罪反应的集中体现。因此，刑事政策的的正确解读，一是离不开犯罪，它是刑事政策得以确立对的客观前提；二是离不开社会，尤其是作为公共权力行使者的国家”〔4〕。“宽严相济”是我国现阶段基本刑事政策，要求在必要时“当严则严”，“严”意味着严密法网、执法严格，对严重危害国家、人们安全的领域应当重点保护，坚持一般预防与特殊预防相并重。将帮助行为独立成罪反映了在立法定罪时遵循“宽严相济”这一政策的基本导向，以期实现罪刑相适应，强化对重大法益的最优保障。

二、“帮助行为正犯化”的合理界域

（一）前提：帮助犯与共同正犯的区分

刑法意义上的“帮助”是一种为犯罪活动提供物质或精神上的支持与助力的行为类型。〔5〕探究帮助行为正犯化的前提首先需要区分帮助犯与共同正犯。刑法理论上关于帮助犯与共同正犯的区分标准存在不同的流派学说。形式客观说以行为人的主观意思为区分基准，行为人以共同实行意思实行符合构成要件的实行行为，则属于共同正犯；行为人以帮助意思，实行修正的构成要件行为，则属帮助犯。实质的客观说主张者认为区分二者的基准在于对犯罪行为整体所起作用的实质作用。而根据罗可辛的犯罪事实支配理论，二者区分关键在于参与人对犯罪事实的支配程度。形式客观说虽提出了明确区分标准，但过于形式化；后两种学说侧重论证帮助行为对犯罪事实的具体的作用，但仍缺乏实质的、可参考的判断标准。〔6〕由于司法实践中帮助行为与实行行为的相关联行为并非泾渭分明，在立法将帮助行为提升为实行行为之后，更加难以区分正犯化的帮助行为与实行行为的关联行为，造成司法部门在实际处理中出现“刑罚倒挂”现象，即以刑罚轻重来反向定性，而怠于认定参与者行为的实质性质。实践中，往往是通过比较法定刑之后，得出以实行行为的帮助犯处理刑罚更重因而简单适用组织卖淫罪；而独立的帮助行为入罪后，罪名适用甚少，呈现“虚置”状态。区分二者应当从构成要件出发，通过具体的行为特征、参与犯罪的事实程度、行为对结果的作用大小进行个别化考察以明确认定行为人性质。首先，就行为特征而言，共同正犯实施了符合构成要件行为，而帮助犯仅对实行行为的完成起到心理或物理上的促成，但不完全符合构成要件特征。其次，帮助犯在整个犯罪行为中的参与程度较之共同正犯更弱，换言之，以罗可辛的观点来讲，就是共同正犯对犯罪事实的支配程度更高。最后，从因果关系来看，共同正犯行为对于结果的发生作用应当起决定性的作用，而帮助犯行为对结果的发生仅起着支持、促进作用。

（二）现状：“帮助行为正犯化”类型化分析

我国刑法分则中帮助行为正犯化的相关罪名主要有：第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第120条之一帮助恐怖活动罪、第285条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪、第290条资助非法聚集罪、第358条协助组织卖淫罪、第363条为他人提供书号出版淫秽书刊罪、第392条介绍贿赂罪。本文所探讨的主题主要以狭义的存在共犯形态的帮助行为正犯化为例，不包括广义的帮助行为入罪化类型。对分则罪名的解读与思考，有助于对将来正犯化立法提出更为理性、切实的具体标准，我国刑法分则中关于帮助行为正犯化模式立法主要存在绝对正犯化与相对正犯化两种类型。绝对正犯化，是指帮助行为被刑法独立提升为实行行为，定罪上不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提；量刑上，不得依照刑法总则第27条的规定从轻、减轻或免除处罚，只能依照分则条文处罚。如刑法第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第120条之一帮助恐怖活动罪，两罪的资助对象均为严重危害国家、社会安全的行为，且《刑法修正案（九）》将第120条之一由资助扩张到帮助，从立法上体现了风险社会下对独立帮助行为的制裁力度加大。资助、帮助型正犯化罪名的突出特点在于均不要求正犯实行构成要件行为，原因在于对于国家安全、社会秩序是刑法绝对保护的重要法益，将处罚时点提前至预备阶段是应对现实危险的稳妥举措，因而有必要将独立的帮助行为具体类型化。由于绝对正犯化对正犯行为并无要求，甚至无需正犯存在的前提条件，这样的立法模式是相当严苛的，因而必然要充分考虑刑罚处罚的必要性与可行性。相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得处罚。“即帮助犯根据其本身是否侵害法益及其侵害法益的程度，被有条件的正犯化。例如，通过主观明知、情节严重等入罪条件的设置，将即使不存在正犯、但已经具有严重法益侵害性的行为予以正犯化处置”〔7〕。典型立法如刑法第358条协助组织卖淫罪，张明楷教授认为，当参与人为组织卖淫的实行行为提供招募、运送帮助的，需要独立判断帮助行为是否具有可罚性，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。〔8〕此外，《刑法修正案（九）》新增第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪也属于相对正犯化立法思路。我国“帮助犯”概念只存在于刑法理论中，刑事立法中主、从犯的处罚基点无法反映网络帮助犯和帮助行为的真实地位。网络空间中通过“共犯行为的正犯化”方式，将其设定为独立的新罪，使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用，应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。〔9〕由于网络环境的复杂化、技术化、远程化使得网络犯罪中正犯行为难以查明，而提供技术帮助的帮助行为在网络犯罪中又起着至关重要的作用，这一立法模式正是应对网络犯罪层出不穷的重要手段。为了区分单纯的提供技术支持行为与网络犯罪的帮助行为，立法又通过对提供技术帮助行为人主观是否有故意或是否有造成现实危害的客观危险、情节是否严重等条件来限制入罪圈的任意扩大。

（三）界定：正犯化标准

随着帮助行为正犯化立法模式的深入发展，一方面解决了现实中需要扩大刑事犯罪圈来加强对法益的保护力度，另一方面立法者又不得不考虑如何在合法、合理、合情的限度内平衡刑罚的扩张与法益的保障，刑罚触及的范围若是过于宽泛带来的立法后果也许并非是积极的预防效果，反而可能是负面的、侵蚀公民正当权益的。因而，探索帮助行为正犯化的立法思路需要提出具体可行的正犯化标准，以不至于陷入入罪恣意化的窠臼。本文认为，帮助行为正犯化立法标准应当考察以下几点：

1.行为结构的独立性。区分制下共犯与正犯存在明确的界限，既然共犯正犯化思路是对共犯从属性的一大理论突破，本质上就要求帮助行为有被刑法独立评价的意义。例如，刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪的行为方式包括“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”。由于分工的具体化与技术变革的精细化使得在网络领域每一环节的技术支持都显得尤为至关重要，网络犯罪中利用各种技术支持手段的综合性犯罪也成为困扰实务部门的技术性难题。因而这一类型化的技术支持型帮助行为因其独立的作用特征需要被单独评价。由此，正犯化的帮助行为必然是应当具有独立的行为特征，即作为复杂犯罪链条之上一个不可缺少的环节。

2.法益侵害的危险性。“危险只有递增到一定量的时候，国家刑罚权的介入才是正當与必要的”〔10〕。如果帮助的对象属于不特定的多数人，促使其实施违法犯罪行为，或者放任自己对不特定多数人的帮助行为的危害后果，尽管被帮助者可能根本不实施犯罪行为，但是对于公民人身财产安全、社会公共秩序却带来了严重威胁，产生了社会危险性，此时便具备了刑法介入评价的必要性。〔11〕 法益侵害包括现实的法益侵害也包括法益侵害的危险，将帮助行为提升为实行行为时需具体判断帮助行为是否有紧迫的、现实的法益侵害的危险，这一判断对于确定相对正犯化尤其重要。 例如，在协助组织卖淫活动当中，若帮助人的协助行为是向不特定多数人发布卖淫信息，并且妇女已明知且自愿从事卖淫活动，虽尚未被具体卖淫组织接手，但帮助人在招募、运送过程中已经实际的侵害到了社会公共秩序，具备了法益侵害的危险性。判断是否具有法益侵害的危险需要综合考虑帮助行为所涉及的行为对象是否有被侵害法益的紧迫危险性、帮助行为与实行行为之间是否具有紧密的因果链条关系。

3.行为异化的概率性。当帮助行为异化为独立的可被刑法评价的形态时，需要考虑行为异化的概率性，即帮助行为独立化现象是否具备常态化特征、是否形成了高概率的固定模式。例如，发生在云南省的艾某某等参加恐怖组织、非法制造爆炸物、资助恐怖活动、窝藏案中，行为人得知他人准备出境参加恐怖组织活动的资金不足，而积极为其筹借钱财，其行为属于资助实施恐怖活动的个人，成立帮助恐怖活动罪。由于恐怖组织的阶层化、分工明确化，提供资金资助行为已成为恐怖活动开展的经济原动力，帮助行为已经异化为固定的行为类型且行为发生概率性渐渐趋增。此处的概率性是指就整个犯罪行为而言，帮助行为的发生概率，而非与其他犯罪相比行为发生的概率。又如，介绍贿赂行为也由原来的分散的行为渐变为职业化行为，介绍人的撮合沟通、牵线搭桥等帮助行为变得日趋固定化。能够被提升为正犯处理的帮助行为必须是在整个犯罪行为中作用极大且具备了较稳定运作模式的类型性行为。

三、构建：有限度的例外立法

帮助行为正犯化立法模式的产生是风险社会下对共犯处罚障碍的一种突破，不可避免的是此模式将处罚时点前置将会扩大刑事犯罪圈，但刑罚权的扩张只能是适时的、正当的、有限度的，因而需要对此类立法的限度划出清晰的范围。

1.避免入罪泛化。 由于绝对正犯化模式并不需要实行符合构成要件行为正犯的存在，因而对刑罚权的扩张必定要予以限定在合理评价半径之内。基于法益保护原则和刑法谦抑性原则，立法者只能将严重侵害法益的行为作为犯罪处理，且只有在其他非刑罚的方法或适用较轻的制裁措施不足以规制时，才能动用刑法或适用较重的制裁措施进行处罚。〔12〕本文认为，绝对正犯化立法模式只适用于具有重大法益侵害危险性领域，对于被纳入正犯化的帮助行为类型需要通过司法解释或案例指导予以明确化。在正犯化立法中应当审慎考虑帮助行为是否符合上文所提出的认定标准。在相对正犯化立法过程中，同样应当顾及刑罚权扩大的尺度，在行为认定过程中务必紧扣是否具有法益侵害危险性，并且应当是客观的、现实的抽象危险性，在构成要件要素上。尤其需要注意的是对于中立帮助行为的认定与入罪化判断，其是否能被刑法单独评价依紧密托于其对实行行为的完成是否有重大的决定性作用，在限度的把握上应当明确其可罚性边界。总之，未来“帮助行为正犯化”也毕竟只是一种例外性立法，不应成为帮助犯规制的主流模式。

2.划定入罪领域。从我国刑法分则罪名体系来看，帮助行为正犯化主要分布在危害国家安全、危害公共安全、妨害社会管理秩序章节中，其中刑法对于妨害社会管理秩序的帮助行为的规制呈明显的加强趋势，这些领域也成为今后立法关注的主要方向。近年来食品安全问题也成为民众特别关注的重大问题，食品安全隐患的存在削弱了整个社会的自信心、严重危害着人民的生命健康，因而在打击制假贩假方面应当提升刑法的打击力度。此外，在环境类、公害类、药品、化妆品等领域可以适度考虑对危害极大的具有重大法益侵害危险性的帮助行为予以刑法规制，从而切断其交错分布的犯罪链条，以期实现公共安全领域的稳定性与社会秩序的安定性。

〔参 考 文 献〕

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〔3〕于冲.帮助行为正犯化的类型研究与入罪思路〔J〕.政法论坛，2016，（04）.

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〔责任编辑：陈玉荣〕