刘凯丽

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

我国刑法学中的法条竞合理论是在借鉴大陆法系中的法条竞合理论的基础上，结合我国的刑事立法、司法而构建起来的，在分则中的法条竞合相当多，其也成为我国刑事立法的一大特色。因此，对法条竞合的处罚原则的研究对于指导司法实践具有重要的意义。

一、法条竞合的含义及其与想象竞合的区分

法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，只能适用其中的一个法条，当然排除适用其他法条的情形。为了更好的将法条竞合的处罚原则适用于司法实践中，我们需要对这两者概念进行合理地区分。法条竞合与想象竞合区分的标准有两个方面：①前者为静态，后者为动态。法条竞合不以具体行为发生为转移，是一种法条形态，即无论是否有具体行为，法条之间都存在着一种竞合关系。例如：盗窃罪与盗窃枪支罪。而想象竞合是一种犯罪形态。②前者只有一个法益侵害事实，而后者有数个法益侵害事实。需要注意的是，“只有一个法益侵害事实”是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益，“有数个法益侵害事实”则是指行为侵害了数个犯罪的保护法益。

二、法条竞合的类型及其处理原则的争议

法条竞合类型的分类历来在我国备受争议，各个学者都分别采用不同的分类标准，但是在本质上也有相同的地方，例如特别法优于普通法的原则，在这一点上，学界是保持统一的，我们需明确德日及我国关于法条竞合的各自相关理论。

1.德日刑法中关于法条竞合类型的划分

日本刑法理论以往将法条竞合划分为以下四种类型：特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系。德国刑法理论已否认择一关系，而日本刑法理论也基本上否认择一关系。

日本山口厚教授将法条竞合区分为：包摄关系与交叉关系。此概念与陈兴良教授所讲的交叉关系相同，与周光权教授所讲的择一关系不同。对于此种交叉关系，适用重法优于轻法的原则。张明楷教授认为，在我国刑法分则中很难找到山口厚教授所说的典型的交叉关系。

2.我国刑法理论中对于法条竞合的不同理解及争议

张明楷教授认为，所有的法条竞合都可理解为特别法与普通法的关系，例如：第233条的过失致人死亡罪、234条的故意伤害罪的后半段“本法另有规定的，依照规定”等。①一个行为同时符合相异法律间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪时，严格依照特别法优于普通法的原则；②一个行为同时符合同一法律中的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。③一个行为同时符合同一法律中的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，通常情况下，特别法优于普通法。④一个行为同时符合同一法律中的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，特殊情况下，重法优于轻法。这里的“特殊情况”指两个方面：a法律明文规定按重罪定罪定罪量刑，例如：第149条第2款的规定；b法律虽无明文规定按普通法条定罪量刑，但也无禁止，且按特别法不能做到罪行相适应时，按重法优于轻法。

陈兴良教授认为，法条竞合是指一个行为，因法条的错综规定，符合数个法条所规定的构成要件，数个法条所规定的构成要件之间具有逻辑上的从属或交叉关系的情形。因此，他将法条竞合分为两种四类：从属关系的法条竞合分为独立竞合与包容竞合，交叉竞合分为交互竞合与偏一竞合。这四种竞合的关系分别为：特别法与普通法的关系、部分法与整体法的关系、重法与轻法的关系、补充法与基本法的关系，依次适用原则为：特别法优于普通法、整体法优于部分法、重法优于轻法、基本法由于补充法的原则。

三、本文的观点

本人认为，以上有学者关于法条竞合的划分较为细致与全面，但其具体操作在司法实践中较为复杂；有学者批判重法优于轻法原则的适用，认为“立法者本来就是基于罪行相适应的考虑”等，不利于落实罪刑相适应原则，也有对适用普通法的问题做了一定的批判。在本人看来，以上的批评均是以刑法分则对特别法条的设置完全合理为前提，而现实是，在我国并非如此。有些特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只有加重的理由。例如：诈骗罪与保险诈骗罪，按侵犯客体而言，诈骗罪所侵犯的课题仅为财产，而保险诈骗罪所侵犯的客体不仅为财产，还包括金融管理秩序。理所当然的，保险诈骗罪的法定刑应当高于诈骗罪的法定刑，但是恰恰相反，保险诈骗罪的最高法定刑仅为有期徒刑，而诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑。由此可以看出，对社会危害大的，法定刑反而轻，这是不合理的，我国的立法是有缺陷的。在此种情况下，不能适用第266条的诈骗罪，因為它明文排斥适用普通法，“本法另有规定的，依照规定”，但在刑法条文没有明确禁止适用普通法条时，为了实现罪责相适应，来适用普通法。与之相类似的例子还有：普通盗窃罪与盗伐林木罪，盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，而盗伐林木罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。若坚持“特别法条的优先适用性不可动摇”，只是一种简单的，过于形式的法律实证主义的观点，如图：

本文同意上述所讲到的张明楷教授关于法条竞合处罚原则的观点，将所有的法条理解为特别法与普通法的关系。因为从形成原因上看，因行为主体、行为对象、犯罪对象、犯罪手段、结果，同时因手段、对象的特殊性而设立的特别法条，形成特别关系。其观点，不仅具有法理上的依据，而且也方便应用于司法实践中。我们注重实质合理性，并不意味着完全抛弃形式合理，因为所有的适用原则都是有一定的条件的，只有符合条件才能适用。刑法的制定不仅在于打击犯罪、维护秩序和保护人权，它的背后是人们心中的正义感。