（400044 重庆大学法学院 重庆）

摘 要：大数据时代下，信息技术运用愈加广泛，计算机软件的保护愈加受到重视。作为中立技术手段的反向工程，利用价值较高。但我国法律对于软件反向工程的规定较为零散，理论界争议较大。本文赞同将反向工程技术看作是一种中立的技术手段，在使用这种中立的技术手段发生的侵权纠纷，可通过《反不正当竞争法》进行规制。

关键词：源代码；复制行为；反向工程；反不正当竞争法

一、软件反向工程之界定

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。即软件反向工程是指利用反汇编反编译等方法从软件的目标代码出发，对软件进行二进制代码的转换，从而寻找到该软件的源代码。讨论软件反向工程的反不正当竞争法规制问题，首先要对软件反向工程的合法性进分析。

二、软件反向工程的合法性识别

（一）软件反向工程中复制行为之合法性

软件的表现形式是代码，在广义上也是一种文字，这种文字形式造成复制便捷，人们在理解软件的代码过程中，不可避免的要将目标代码转化为人类便于理解的形式。根据国际上的一般做法，对软件源代码等核心信息的合理使用是受到认可的。

（二）兼容性信息对合法性之影响

根据1991年欧盟通过的《关于计算机程序法律保护理事会指令》中的相关规定，兼容性是指计算机程序交换信息和相互使用信息的能力。兼容性信息的获取必然是为了独立的软件开发。发生软件著作权侵权纠纷后，行为人可以利用实施反向工程是为了研究和学习其兼容性信息进行抗辩，而行为人对于证明其目的不正当则显得十分艰难。

（三）技术需求对合法性之影响

软件著作权人通常认为借助反向工程获取软件信息后，会大大降低其软件在市场上的占有率。而软件的更新升级、技术的广泛运用会使软件的使用者享受到更多的技术优势。故在权衡这两种利益时，我们有必要将运用反向工程技术对于软件著作权所有人或是软件的在先使用人的利益的影响的程度纳入考虑。

三、“伪反向工程”行为对侵权诉讼之影响

软件的反向工程在诉讼中被争议的焦点就在于，人们不能准确的猜测他人的内心想法并且加以证明。即使在获取软件核心信息时具有反向工程的外观，但是其使用目的在于创造实质相同的软件产品，进行市场竞争，也应当被列为不正当竞争行为。“伪反向工程”行为的存在，使得软件著作權人在权利受到侵害时举证存在困难。动态的行为过程很难在事后得到证明，可探其究竟之方式之一在于从目的及结果进行分析。但推论某种结果的条件存在多种表现形式，很难一一对应，这就为真正实施“伪反向工程”之行为人的抗辩提供了依据，不正当竞争的风险随之提高。

四、软件反向工程的竞争法规制路径

（一）我国现阶段对于软件反向工程的反不正当竞争法规制

1.我国对于反向工程的态度及法律规制

我国在根本上承认反向工程的合法性，但是如果使用的目的、方法不正当就会被列为一种不正当的竞争方式，理应受到反不正当竞争法的规制。虽然源程序等代码所构成的软件内部程序因为著作权法的基本原则而不能受到其保护，但如果行为人利用软件的核心信息程序制造出实质上相同的具有相同市场竞争力的软件的行为，或者是通过窃取、利诱等不正当的方式获取后却以反向工程予以抗辩，抑或是虽然基于合理的目的进行反向工程获取了相应的商业秘密，却进行不正当的披露或利用。

2.我国法律体系中对于反向工程规定之缺陷

我国对于软件反向工程之规定散见于条例中，对于其定义与法律规制较少。在著作权法中基于思想与表达二分法原则，通过软件反向工程获取的软件核心信息很容易被归结到思想的范畴内，不利于纠纷解决。反不正当竞争法对于规制利用反向工程进行软件发明的过程有重要的作用。但是在我国的反不正当竞争法及修改意见稿中却未见相应规定，对于反向工程在诉讼中的纠纷解决之规定也显陈旧。本文认为，在现有反不正当竞争法的框架下可以寻求相应的法律条文进行规制，但是，将软件反向工程规制确定到《反不正当竞争法》中十分必要，进而完善软件反向工程相关概念及立法。

（二）从反不正当竞争法的角度对软件反向工程之规制

本文认为，借鉴美国欧盟等对于反向工程之规定，我国应对反向工程行为规定限制性条件规定，在侵权纠纷中，对于相应的行为进行排除。另外可在司法实践中增加SSO判定法和AFC判定法。虽然这两种方法在实践中都有其缺陷，但是在纠纷解决中可提供新的解决思路。

行为人采取反向工程手段获取软件的核心信息无可非议，但是其使用目的并不在于研究与学习该软件，修改其程序错误或者是分析其是否侵犯其他软件的著作权，其制造出于原软件程序实质上相同的软件，且其最终是为了投入市场实现其营利性目的。在这种情况下，行为人不可以反向工程为抗辩理由。

技术解剖或者企业内部采取的相关手段具有隐蔽性，作为竞争对手想要证明其行为的不正当性存在障碍在诉讼中，权利人可以依据其对相关的软件核心信息采取了加密措施而对方当事人仍旧获取了商业秘密，且将这种软件的核心信息投入产品的设计使用投入市场进行营利，在这种情况下，无论其是否利用反向工程，结果都证明其进行了不正当竞争行为。

行为人即使通过法律认可的反向工程手段获取了软件的核心信息，但向社会大众或者不特定的第三人披露其商业秘密，或者将核心信息使用在软件的开发使用上，或者在未经授权的情况下允许其他人使用该项核心信息，都视为《反不正当竞争法》第十条关于侵犯商业秘密的规定。

参考文献：

[1]曹伟.软件反向工程：合理利用与结果管制.知识产权.2011.4.

[2]张吉豫.软件反向工程的合法性及立法建议.中国法学.2013.4.

作者简介：

邰爱妮（1991～）女，汉族，籍贯：湖北宜昌，单位：重庆大学法学院，研究方向：知识产权。