摘 要：通过“微信”商标案我们看到，商标的标识功能和交流媒介的社会属性，决定了任何一件商标都不可能成为一项纯粹的私人权利，不可能与公共利益毫无瓜葛，商标法奉行“先到先得”的在先原则。无论是“先申请主义”还是“先使用主义”，商标权的获得都遵循在先原则。同时，在先原则获得商标权不得违反善意规则，不管是基于申请注册还是基于实际使用商标获得商标权益，权益获得者都应具有善意。

关键词：商标申请；不良影响；公共利益；在先原则

一、“微信”商标纠纷案案情简介

2010年11月12日，山东某公司在38类申请注册 “微信”商标，指定使用在“信息传送、电话业务”等服务上。腾某公司于2011年1月21日首次推出的“微信”软件，注册用户急速攀升，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超过8亿。

山东某公司申请的“微信”商标于2011年8月27日通过初步审定，予以公告。在法定异议期内，自然人张某以该商标违反《商标法》第10条第1款第（8）项的规定，“具有其他不良影响”为由，向商标局提出异议。张某所委托的代理机构即深圳精英商标事务所，该事务所即腾某公司微信首次申请“微信”商标的代理机构。

山东某公司公司提起诉讼主张：①涉案商标的申请时问早于腾某公司推出“微信”软件的时间，当时“微信”尚未被广大社会公众熟知，不会与腾某公司的“微信”产生混淆，也不可能误导广大公众；②即使令消费者产生误认，也只是损害了腾某公司的特定民事权益，但这不属于《商标审理标准》所称的“容易误导公众”，因而不构成《商标法》第10条第1第（8）项所指的不良影响；③我国商标注册体系采用的是申请在先原则，应当核准申请在先的被异议商标的注册。于2014年11月3日向北京知识产权法院提起行政诉讼。2015年3月11日，北京知识产权法院公开开庭审理了该案，并当庭判决维持商评委的裁定。

二、“微信”商标纠纷案评析

商标局、商评委和北京知识产权法院在相关裁决中认定涉案商标不予注册的理由主要有：

（1）争议焦点在于被异议商标申请注册是否符合《商标法》第10条第1款第（8）项规定的“具有不良影响”；如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标进行注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的“具有不良影响”之情形；判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标之注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意；对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序；

（2）腾某公司推出“微信”软件的时间晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月，“微信”软件一经推出，注册用户急速攀升，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知，在这种市场实际情况下，如果核准注册被异议商标，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，而且会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

三、该案中是否存在不良影响及损害公共利益

“微信”案承办法官认为，他们之所以要适用“不良影响”条款，其理由主要有几点：①虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》对“不良影响”条款作了清晰的界定，以期纠正对“不良影响”条款的过度适用，但现实生活千变万化，法律规定入不敷出，该条款有必要根据实际情况作适当扩大解释；②該案中，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。如果核准注册被异议商标，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

本案中，正如一审法院所指出的那样，“微信”作为腾某公司的即时通讯服务应用程序，在2013年7月就已拥有4亿用户，且有多地政府机关、银行、学校推出微信公共服务，广大用户已经将“微信”与腾某公司的上述服务密切联系起来。如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响，因此，“微信”的不当注册足以构成“不良影响”。

四、判决是否违反在先原则

我国《商标法》规定的注册制度采取“先申请主义”，但《反不正当竞争法》第5条第2款规定了对未注册商标权益的保护。我国《商标法》第32条明确禁止抢注他人已使用但未注册的商标的行为，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 我国注册商标先申请规则，并不排斥对未注册商标的保护。奉行“先使用主义”的商标法，也同样尊重商标申请注册制度，在商标权益获取和保护上，在先申请注册的商标仍优先于在后使用的商标。

就“微信”商标案而言，自原告公司的商标申请日2010年11月12日至腾某公司2011年1月21日对外发布名为“微信”的聊天软件即开始使用“微信”商标之时，相隔不到三个月时间，基本可以推定腾某公司在开始使用“微信”商标时无法检索到该商标，并不知晓已有原告公司商标申请的存在。在有条件检索的情况下，假如腾某公司仍使用“微信”商标，可以认定其并非善意使用，应当为自己的过错承担不利后果。在有条件检索的情况下，即便没有实际进行商标检索，仍将因未履行使用商标前的检索义务（合理注意义务）而承担不利后果。因申请商标公开的延迟，导致腾某公司决定使用的“微信”商标与原告申请注册的“微信”商标产生了冲突的结果，如果推定由腾某公司承担不利后果，也是有失公允的。但在必须损害一方利益的情况下，舍去相对小的利益而保全更大的利益，乃是利益权衡常用的经验法则，亦与常用权衡利益取舍的比例原则吻合。

参考文献：

[1]饶亚东、蒋利玮.《究竟什么是“其他不良影响”》，载《知产力》2015ff-481113的“周末特稿”栏目，http：// www.zhichanli.com/article/659

[2]张伟君.《“公共利益”下出荒谬的蛋——评“微信”商标注册行政纠纷案一审判决》，http：//zhihedongfang.corn/article-8680/

[3]周丽婷.《“微信”案承办法官自述审理心路》，http：//www.1aw—tv.cn/a/fazhijianshe/2015/032713930.html

[4]丁宪杰.《微信案，众人为何而争》，http：//zhihedongfang.eom/article-9202

[5]商建刚.《“微信商标案”法院判决适用规定引热议》，《上海法治声音》，2015年4月16日

作者简介：

魏明月（1993～）女，汉族，新疆人，四川省成都市西南民族大学法学院，法律硕士，2014级。