邓韵儿

摘 要：紧急避险是我国刑法体系中非常重要的制度之一，它是犯罪的免责事由之一，是行为人是否犯罪的重要依据。我国现行刑法第 21条中对于紧急避险的必要限度没有进行更多的解释，因此何为避险过当界定并不明确，因此在刑法理论学界关于避险过当“必要限度”的问题一直存在多种争议。在本论文中，笔者希望通过对现有理论的归纳研究，总结出形成避险过当最合理科学的限度条件，或形成新的观点，为司法提供参考标准，为立法、司法提供有可行性的参考标准。

关键词：避险过当；避险限度

一、避险过当的概念

我国刑法中并没有明确的出现“避险过当”一词，但刑法界通说一致认为，我国现行刑法第 21条第 2款规定即是避险过当的规定。只是由于该条款作了“紧急避险超过必要限度……应当负刑事责任”这样的表述 ，并未对该表述有确切的定义，因此关于这一描述曾有部分学者将其定义为“紧急避险过当”但这一说法在理论界未得到认可，究其原因：“紧急避险”和“避险过当”是两个不同概念，这一观点没有正确把握两者之间的本质区分和关联，前者是完全符合紧急避险各个要件的行为，在刑法上属于免责事由之一；而后者则超出了紧急避险所允许的范围，不再属于正当紧急避险。换句话说，即是紧急避险则不可能存在过当，即是避险过当则不应当仍是紧急避险，故在我国理论界通说，适用“避险过当”没有异议。

基于我国现行刑法对于避险过当的描述较为笼统，容易造成错觉的现状，很多学者对于该法条的修改给出建议，如何避免紧急避险和避险过当兼具的歧义。对此笔者认同高铭暄教授的建议，将该法条修改为：“避险行为超过必要限度，造成不应有的危害的……”如此修改过后，可以更加清晰科学的区分紧急避险和避险过当的本质区别，在立法上将其两者区分开。

二、避险行为的限度条件

1.轻于说

在轻于说的观点中，法律对于紧急避险行为人提出了绝对的要求：将要侵害的法益必须小于所要保护的法益。如生命权对健康权，健康权对财产权，生命权对财产权等，都是后者法益小于前者的场合。若超出保护限度，那么该行为会由正当合法的有益行为转化为违法的危害社会的避险过当行为。马克昌教授表示：“紧急避险是两个权益的冲突，只有牺牲较小的利益来保护较大的利益，才符合刑法设置这一制度的目的。 ”因此，按照该说的观点，紧急避险引起的法益损害，既不能等于更不能大于，否则就是避险过当。

2.均衡说

该学说认为，避险行为对第三人造成的损害不得超过所避免的危害对合法权益核能造成的损害，轻于说所不允许的“等于”状态在该学说中是被允许的。按照这一原则，为保护价值较大的法益而牺牲价值较小的法益，或者为了保护某法益而牺牲与其同等价值的法益，两种情况均是被允许的。如为了凶手砍杀而闯进他人家中躲避，或者为了保护 2000元现金而夺走他人同样价值 2000元的摩托车逃命，都是可以成立紧急避险的。但是若为了保护价值 1000元的财产而抢走他人宝马车开走，就属于以牺牲大法益保护小法益的情况，应当属于避险过当。典型的代表如：日本刑法第 37条规定：“紧急避难就是以‘行为所生之损害不超越欲避免之损害之程度为要件。”

3.必要说

此說认为避难行为是避免权利受损害的唯一必要方法，或为保全自己及他人法益的最后手段，若不是最后手段即构成避险过当。在该观点中，避难行为所侵害第三人法益的价值是小于、等于、还是大于其所救护之法益的价值在所不问。笔者认为该观点没有可取性，首先，紧急避险本身就是牺牲第三方利益来保护自身利益的行为，如果对法益大小比较没有规定那无异于放任没有社会责任感和公德心的人随意破坏他人法益，不仅容易造成紧急避险被滥用，也会导致更多无辜者利益受到损害；其次，就如正当防卫有范围过当一般，任何法律制度的设立都应当有其相应的规则和底线，避免过当是对社会有危害的行为，就理应受到法律的谴责。

4.小于加必要说

小于加必要说，是所有理论中要求最为严格的学说，不仅要小于，还要必要，只有两个条件同时满足才能构成免责的紧急避险，否则只能成立避险过当。该学说更多的基于在一个紧急情况中有多种避险方法的场合，例如在行为人遭遇持刀抢劫的案例中，行为人可以选择向警察求救、抢走交通工具、向路人求助三种方法，而在以上三种方法中只有向警察求救这个方法既可以避免行为人自己遭受伤害也可以不伤害到第三人的权益，按照小于加必要说的观点，此时行为人就只能选择向警察求救的方法，否则就是避险过当。然而笔者以为，太过严苛的限度要求会造成紧急避险制度设立失去意义，对于处于急需避险状态下的行为人来说很难体现紧急避险制度对他们所起的保护作用，反而显得因小失大。

三、限度条件的总结分析

各个学说对于限度条件的要求无外乎纠结于大于、等于、小于以及必要性之间的组合，不同学说要求的组合不同，最终何为“过当”的标准就完全不同。世界各国根据不同的法律渊源和传统以及实际国情，对于避险过当问题均有不同的解释。笔者认为，无论采何种学说作为通说观点，均不可以过分绝对化。笔者认为，应当以轻于说为主，并在考察避险过当问题之时，辅以重点考察危险的程度、紧迫程度、对于行为人的威胁程度以及受威胁的法益的性质等，其次还应当结合避险行为人自身的状况（包括健康程度、身体条件、职业等，在某些紧急情况下，具有特殊职业的人不可以普通人的水平同一要求 ）和文化程度等具体因素，进行全面分析再作出综合评价。参考文献：

[1]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社 1991年版，第771页。

[2]高铭暄：《刑法学》，高等教育出版社 1993年版，第 286页。

[3]《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社 2008年版，第 19页。

[4][日 ]大塚仁编著，《刑法解释大全》（第 2卷 ），青林书院1989年日文版 ，第 481页。

[5]高仰止著，《刑法总则之理论与实用》，（台 ）五南图书出版公司 1986年版 ，第 216- 217页。

[6][法 ]罗结珍著，《Le nouveau code penal》（法国刑法典），第 1995年 05月第 1版。