摘 要：在备受关注的“慢粒性白血病药物海外代购案”中，陆某购买、使用信用卡的行为构成妨害信用卡管理罪；代购印度仿制药的行为构成销售假药罪，但检查机关最终撤回了对陆某的犯罪指控，由此产生的对陆某行为的出罪路径探讨。

关键词：妨害信用卡管理罪；销售假药罪；出罪

陆某是江苏省无锡市人士，在2002年被确诊为慢粒性白血病，需要长期服用药物维持，而唯一在我国被批准销售的治疗此类疾病的药物、瑞士生产的“格列卫”每盒售价两万余元，在一次偶然的机会，陆某购买到印度生产的仿制药，其疗效与“格列卫”相同，价格便宜许多，此后陆某向病友们推荐此药，为方便病友购药，陆某购买三张借记卡用于向印度药厂转账购药款。2014 年 7 月 21 日，陆某被湖南省沅江市检察机关以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”提起公诉。此案受到社会各界热议，许多人认为陆某的行为情有可原，希望能对其从轻、减轻处罚。最后，检察机关撤回了对陆某的起诉。为何会出现对陆某从起诉到撤诉的变化，陆某的行为究竟在刑法上应如何定性？本文将围绕上述问题展开论述，以期得到合理的结论。

一、对于陆某行为的刑法分析

1.对陆某购买和使用信用卡行为的分析

对于陆某通过网购购得的三张以他人名义办理的借记卡，并长期使用其中一张卡向印度藥厂划汇购药款的行为，属于《刑法》第177条之一的规定，“使用虚假的身份证明骗领信用的”的情形，则上述行为构成妨害信用卡管理罪。

（1）妨害信用卡管理罪行为对象包括借记卡。妨害信用卡管理罪的行为对象是信用卡。信用卡是指由银行向个人或单位发放的、以申卡人的财力和信用为基础，可以用于购物、消费，由申卡人按时向银行还款的非现金交易方式，信用卡分为贷记卡和准贷记卡。关于借记卡在《刑法》中是否属于信用卡，全国人大常委会于2004年就已作出解释，将借记卡纳入信用卡的范畴，使得刑法领域的信用卡范围与金融领域有关信用卡的范围有所不同。

（2）妨害信用卡管理罪中关于申卡时身份信息、数量要求。本案中，陆某网购3张非法使用他人身份信息开设的借记卡，但因其中有两张密码不能激活，仅使用一张信用卡将病友的购药款转账给印度制药公司。根据最高法院、最高检察院的司法解释，违背他人意愿，使用他人真实身份信息申请信用卡的，属于使用“虚假的身份证明骗领信用的”；在购买、使用信用卡数量方面，《刑法》或相关司法解释，都尚未对“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”作出有关数量的要求，因此，即使陆某仅购买3张信用卡，也符合本罪要求。

2.对陆某为病友代购印度仿制药行为的分析

因购买印度仿制药有翻译、与制造商沟通、汇款等繁琐事务，为方便更多的病友购药，陆某承担起上述工作，长期代购印度仿制药品。根据《刑法》第141条的规定，陆某的行为构成销售假药罪。

（1）陆某的行为属于为买卖双方介绍的行为。陆某为病友翻译药品说明，与印度方面沟通，转账等行为扫除了买卖双方的交流障碍，促进双方交易的完成，属于介绍行为，客观上起到帮助作用，因此可以认定为销售行为。另外，根据相关司法解释规定，明知他人生产、销售假药，而为其提供账号等便利的，以共犯论。据此，陆某的行为构成销售假药行为。

（2）陆某代购的印度仿制药属于我国规定的假药的范围。《刑法》中关于“假药”的定义是使用《药品管理法》的规定。根据《药品管理法》的规定，假药包括依法必须经国务院药品监督部门批准而未经其批准生产、进口在国内销售的药物。目前，对于治疗慢粒性白血病的药物，药监部门仅批准进口瑞士生产的“格列卫”，印度仿制药不在批准之列，陆某直接从印度厂家购进药物，没有办理相关手续，且代购药品总计300余万元，也不属于有关司法解释中，关于销售未获批准的进口药品数额较少，没有造成人身损害等严重后果的不认定为犯罪的规定。因此其代购行为属于销售假药。

综上所述，陆某的行为分构别成了妨害信用卡管理罪、销售假药罪，不能轻易地因认为陆某的行为不具有营利性，没有造成巨大的社会危害性，而以《刑法》第13条规定的但书条款，将陆某的行为“出罪”。

二、对于陆某行为出罪化的合理性建议

根据以上分析，陆某的行为触犯了《刑法》，但是这是在其面对“死亡”和“守法”的冲突时做出的艰难选择，在此，笔者为陆某行为的出罪提出以下几点建议。

1.完善《刑法》关于“假药”范围的规定

现阶段，《刑法》中对“假药”的定义仍然是《药品管理法》的相关规定，而《药品管理法》属于行政法范畴，对于“假药”的定义，关乎罪与非罪，十分重要，必须要结合《刑法》的立法目的有自身独立的思考，不同的法律部门有着不同的作用，行政法上的违法性并不必然导致犯罪，尽早对刑法意义上的“假药”作出规定，更体现《刑法》的价值取向，增强《刑法》打击犯罪的力度。

笔者认为，应将“未经批准进口的外国合法药品”从刑法上“假药”的范围中删除。此种药物没有损害人体健康，而销售假药罪保护的法益是国家对药品的监管秩度和人民生命健康，面对多个法益的衡量，我们要追本溯源，即人民的生命健康是更为基础、根本的法益，更应受到刑法的保护，将“未经批准进口的外国合法药品”从刑法上“假药”的范围中删除，没有违背销售假药罪的立法目的，反而是将那些不仅对人体没有损害甚至有助于治疗疾病的药物列为假药，更令人难以接受。

2.将期待可能性理论纳入《刑法》

“法不强人所难”。陆某的代购行为是基于人类求生本能而作出的选择，法律不能强迫陆某们舍弃生命而选择守法。笔者认为，应尽快以明确的成文法形式将期待可能性理论纳入《刑法》，在缺乏期待可能性的场合，设定相应的法定从轻或减轻事由，为《刑法》注入一丝温情，为今后司法中出现的类似案件给予较为合理的解释。

三、结语

面对本案所产生的问题，在立法上，要重新定义“假药”的范畴，采用一定的立法技术，将期待可能性理论引入《刑法》，将这类不具有刑事违法性的代购药品行为排除于犯罪之外。

参考文献：

[1]张明楷.行政刑法辨析[J].中国社会科学，1995（3）.

[2]陈兴良.期待可能性问题研究[J].法律科学，2006（3）.

作者简介：

刘岩（1989～），女，黑龙江省人，辽宁大学法学院，2013级法律硕士（非法学），硕士研究生。