摘 要：宋代是中国封建社会法制成就最高的朝代，尽管宋代的证据制度被誉为“中国古代证据制度最高水平”，但关于司法审判中狱讼两造提供证据的情况以及证据不充分时狱讼两造要承担何种诉讼上的结果也仍然没有明确规定。关于“证据由谁提供以及事实不清由谁承担败诉结果”，是宋代司法实践中无法回避的问题。在“纠问式”诉讼模式下，司法官在整个诉讼过程中处于核心支配地位，司法官承担着主要的举证责任。当案件陷入证据不足时，宋代的司法官需要借助案件审理得两大原则——罪疑惟轻的裁判原则和审慎地有罪推定原则来进行处理，处理结果会直接涉及到证明责任的分配。在重罪案件中，除司法官之外，被告人也负担一定的举证责任。

关键词：中国古代证据制度；举证责任；举证责任的主体；不同的证据类别；谁主张谁举证

一、宋代司法实践中确系存在事实意义上的举证责任

在现代民事证据制度中的“举证责任”，学界对其界定和表述存在差异，通说认为：举证责任即证明责任包括两个方面，一是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任、行为举证责任或主观举证责任，是指对于利己案件实体事实，提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。二是从说服法官或者结果意义的角度出发，即说服责任、结果举证责任或客观举证责任，是指在审理终结时，法律所许可的证明手段已经穷尽，案件实体事实仍真伪不明，提出该事实的当事人应当负担不利判决的后果。

二、宋代司法审判实践中举证责任主体实际上包括司法官和狱讼两造

（一）在古代职权主义诉讼模式下，宋代司法官在对重案的审理中，承担主要的举证责任

现代民法上举证责任的主体应当是与案件在实体上有利害关系，且在诉讼中能提出能提出自己独立诉讼主张的当事人，包括原告、共同诉讼人、第三人。其它诉讼参与人都不是举证责任负担的主体，不承担举证责任。宋代的司法审判实践中，举证责任主体实际上包括了官府、原告或原告的讼师、被告或被告的讼师。官府作为审判机关，也负担举证责任，这与现代民事司法审判中对“法院不是负担举证责任的主体”是大相径庭的。从现代民法的角度出发，法院作为行使国家审判权的代表，只需要通过对双方当事人提交的且已经过庭审质证的证据进行审查得出合乎法律的裁判完成其职责，案件处理结果与其并无任何利害关系，其在诉讼中也没有任何诉讼主张，只是一名不偏袒任何一方当事人的居中裁判者。如果法院为了一方当事人主张的权利而动用国家司法权调查取证，不仅浪费了有限的司法资源，而且对其它当事人也是不公平的。再者法院在搜集证据过程中也不可能做到全面收集对双方当事人都有利的證据，可能会造成无意识地偏袒一方当事人的情况，且法官自然而然地会对自己取得的证据有偏见，易形成预断。在对方当事人有异议的情况下，会让对方当事人对公正性产生怀疑，引起当事人上诉、上访。因此从现代民法出发，法院并不负担举证责任。即使法院有时为查明案情而进行查证也应当在当事人提出申请（以两次为限）且当事人确有客观原因及其它法定原因无法提供证据的前提下才可以调查取证。在古代职权主义诉讼模式下，证据的收集、辨别和运用主要都是由司法官依据职权进行的，因此在宋代诉讼过程中法官负担着主要举证责任。但需要补充说明的是，宋代的司法官虽在司法实践中负担举证之责，但并不承担举证不能的不利后果。在宋代司法实践中，对重罪案件的审理，司法官所承担的主要举证责任与在现代刑事诉讼中由控诉机关承担的主要举证责任原理是一样的，必须积极主动的收集证据、提供证据。这是因为古代司法的侦查权、控诉权、审判权未明确划分，司法官集侦、控、审等多种角色于一身。

（二）在州县自理的案件中，实际采用谁主张谁举证原则，原告负担主要举证责任

在州县自理的案件中，从宋代法律规定而言，司法官仍然时承担举证责任的主体，他们负有法定职责去完成调查取证。但在司法实践中，宋朝盛行的“书证主义”让司法官一般不会去积极主动地调查举证，这种举证责任转移到当事人尤其是原告身上，即“谁主张谁举证”。如《名公书判清明集》中所载《伪将已死之人生前契包占》一案中：黄明之、李日益争夺破塘下东山边之田，司法官先索出原告黄明之契，并针对契约的内容、纸张进行分析，最后认定黄明之契是伪契①，原告黄明不能提供真实有效的证据，故不支持其主张。在沈邦正要求赎回祖田一案中，司法官明确表示”若曰祖田，必有砧基薄或分书可照，若曰果是其祖出典，必有合同典契可虑”，要求沈邦正出示其证据，“但沈邦正既无片纸干照”，因此“其说略无根据”，不支持其主张。这两起案件中司法官采取的都是谁主张谁举证原则，因此原告对其主张都负担举证责任。

（三）在重罪案件中，除司法官外，被告同样也负担举证责任

在重罪案件中，除了司法官承担举证责任之外，被告人也要承担一定的举证责任。宋代的法律并没有明文规定被告人负有证明自己无罪得举证责任，一般是由司法官提供证据证明被告人有罪。但是，在司法实践中，奉行“根据被告人口供定罪”和依据有罪推定得基本原则，司法官在案件审理之初对被告人所作的是有罪推定。被告人出现在司法官面前时，要么基于原告的控告，要么基于官府的捕盗。无论是哪一种情形，被告之所以成为被告均有一定的缘由，因此司法官在审判案件之初就将被告人推定其有罪，有罪推定原则直接关系到对被告人举证责任的分配。“当事人凡欲依其主张为之裁判，须就其主张之特定，必要而有关联之待证事实，举证证明之。如不能举证证明，则负担不能依其主张为裁判之危险。”②被告人如若未能提供确凿充分的证据让司法官相信其无罪，被告人将承担有罪的风险。因此，在重罪案件中被告人实际承担着证明自己无罪的举证责任。

三、不同类型证据由不同主体负担主要举证责任

随着宋代社会经济特别是商品经济的发展，以及科学文化的巨大成果，与其文明程度相关联的诉讼证据制度得到进一步的发展。宋代无论是言词证据，还是实物证据，都得到进一步完善。宋代的证据种类基本上包括口供、证人证言、书证、物证、检查勘验这几大类。在具体诉讼中，由于个案实际情况的差异，导致对不同类型证据负担举证责任的主体也是不同的。

（一）如出现需要口供才能定罪的情形，由官府负担举证责任

口供又被称为“口实”，在中国古代的诉讼特别是刑事诉讼中，其本身具有十分重要的意义，甚至被称为“证据之王”，宋代之前，没有被告人的口供一般是不能定其罪的。在宋代的司法实践中，采用了比较灵活的方式，在一定程度上突破了只靠被告人口供定罪的旧传统和“据众证定罪”的形式主义条框。《宋刑统》规定：“若赃状露验，理不可疑，亦可据状断之。”③明示了在物证确凿的情况下，虽无口供，亦可据之定罪。因此，在宋代审判实践中关于“口供”作为证据作用的情形分成两种：一是，需要获得被告人口供定罪；二是，无需被告人口供但必须有确凿的物证才能定罪。前者，官府需要想法设法获得被告人口供，历朝主要以拷讯为主，南宋郑克则明确反对拷讯主张用“正”、“谲”二术，他说“鞫情之术，有正、有谲。正以核之，……谲以擿之，……术苟精焉，情必得矣。”④由此可见，在需要获得被告人口供的情形下是由官府负担举证责任。

（二）对证人证言的举证责任，原则上“谁主张谁举证”，实践中主要是由官府或特定机构负担

证人证言是宋代言词证据的另一重要来源，宋代关于证人的范围包括与案件象牵连的人以及知情人、见证人等（宋代称之为“干证人”、“照证人”或“干连证佐”）。宋代的证人一般根据案情由当事人自己召集或者由当事人提供后由官府召集。宋代随着商品经济和土地私有制的繁荣，为私有权利进行诉讼的案件也日渐增多。相对而言，宋代属于我国古代史上比较“好讼”的时代。从史料上看，宋代好讼的地区主要集中在今天的江西，湖南，浙江，广东等地区。但总体来说，个别地区的“好讼”现象并不等于宋代普通百姓都能对出庭作证都持愿意的态度。由于长期受儒家思想的影响，对百姓而言打官司仍被认为是不太好的事情，为人作证也不是光彩之事；此外，作为证人参与诉讼期间，证人的时间和精力会一部分被他人的官司占用，使得证人脱离务农生产，对家庭劳动力是一种损失，因此大多数人仍然存在避证的心理。因此在宋代审判过程中，对获取证人证言的举证责任，虽然原则上是“谁主张谁举证”，在实践中主要是由官府负担。这一点从宋代的相关文献中可以找到佐证：关于不得擅自追摄证人的规定，《长编》中记载“两军巡院合要证佐之人，并非本府或三司，无得专擅追摄。”关于要优先断放干證人，《宋会要·刑法》中规定“今后所勘命官使臣内有干证人，须是灼然有过、于法明有正条，方得收罪。自余连累若须要照证，暂勾分析，事了先放，只于案后声说。”关于干证人的关禁日限的规定，《宋会要·刑法》明确提到“诸鞫狱，干证人无罪者，限二日责状先放”、“听狱官具情由禀长吏，通不得过五日。”为什么会有这些关于官府召集证人的限制性规定呢？是为了避免官府在追摄证人的过程中过度行使职权造成对证人利益的侵害。为什么官府要追摄证人呢？是因为在诉讼中，官府负担举证责任。

（三）宋朝盛行的“书证主义”将举证责任转移到当事人身上，即“谁主张谁举证”

书证在司法审判实践中有两方面得作用：第一，在州县自理的案件中，原告是否能提供与其主张相关的书证作为直接证据关系到州县长官对案件准与不准审理的判断；第二，书证是法官在审判过程中了解真实情况的依据，并可以据此决定是否支持原告的主张，是否判定被告有罪。宋朝盛行的“书证主义”让司法官一般不会去积极主动地调查举证，这种举证责任转移到当事人身上，即“谁主张谁举证”。如《名公书判清明集》中所载，“寡妇阿宋有三男，长宗显，次宗球，次宗辉。户下物业除三分均分外，克留门前池、东丘谷园，又池一口，充阿宋养老。嘉定十六年，黄宗球出一契，抽东丘谷田三分中一分，典与黄宗智，索到干照，有母亲阿宋及牙人知押，此项委是正行交关外，有两分宗显、宗辉不曾出卖。据阿宋初词，以为黄隅官宗智强占其业。黄宗智供状，则以为并已买到。及索出嘉熙元年契一纸，但有黄宗辉、黄宗显押字，卽无牙人，不曾有母亲阿宋知押。以黄宗显字画考之供状，已絶不同。又据阿宋称，黄宗辉系乙未年身死，今上件契书乃在黄宗辉已死之后。兄弟押字不同，又不取母亲知押及牙人证见，弊病百出，不容遮掩。此皆是黄宗智用心不仁，欺阿宋一房孤寡，因得黄宗球一分之业，遂假立弊契，欲包占三分。使阿宋不能扶病力陈，官司不与尽情根理，则此田遂陷入黄宗智之手，使孤儿寡妇坐受抑屈，岂不可怜。黄宗智立伪契占田，勘杖一百，真契给还，伪契毁抹附案。仍给据与阿宋照应。”⑤，在这桩涉及买主伪契包并的案件中，原告黄宗球控告黄宗智吞并本户田产，翁甫受理此案后，首先令原告黄宗球出示证据，“黄宗球出一契，抽东丘谷田三分中一分，典与黄宗智。索到干照，有母亲阿宋及牙人知押”，举证责任由原告承担。“黄宗球出一契，抽东丘谷田三分中一分，典与黄宗智，索到干照，有母亲阿宋及牙人知押，此项委是正行交关外，有两分宗显、宗辉不曾出卖”，当原告黄宗球提出证据后，被告黄宗智则向法官提出，东丘谷田的另外两分，黄宗球之弟黄宗显、黄宗辉已卖给自己。翁甫令他出示证据，可见此时本案中的举证责任转而由被告黄宗智负担，黄宗智“及索出嘉熙元年契一纸，但有黄宗辉、黄宗显押字，即无牙人，不曾有母亲阿宋知押”。根据被告提供的证据，翁甫认为“兄弟押字不同，又不取母亲知押及牙人证见，弊病百出，不容遮掩。此皆是黄宗智用心不仁，欺阿宋一房孤寡，因得黄宗球一分之业，遂假立弊契，欲包占三分”⑥，最终判决“黄宗智立伪契占田，勘杖一百，真契给还，伪契毁抹附案。仍给据与阿宋照应。”⑦

四、结语

从法典层面而言，宋代的法律仍具有传统中华法系“诸法合体，民刑不分”的特点；而着眼于司法官吏的判案活动和百姓的法律生活，宋代在司法审判事件中还是民刑有分的，尤其是在证据的采用与运用方面尤其明显。因此，对不同案件中不同种类证据的举证责任也有区别，这使得宋代的司法官在审判中能够采用灵活多样的方式来获取证据，从而尽可能实现司法审判中的公平性和公正性。

注释：

①《清明集》卷九《伪将已死之人生前契包占》第306-307页

②李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版社1992年版，转引自沈德咏、宋随军主编：《刑事证据制度与理论（下）》，人民法院出版社2006年版，第1611页。

③《宋刑统》卷二九 《不合拷迅者取众证为定》

④（宋）郑克撰：《折狱龟鉴》《陈枢治僮》，丛书集成初编本，中华书局出版社1985年影印。

⑤（宋）《名公书判清明集》卷九·《买主伪契包并》，明刻本，中华印书局1987年版。

⑥（宋）《名公书判清明集》卷九·《买主伪契包并》，明刻本，中华印书局1987年版。

⑦同上

作者简介：

胡双，女，硕士研究生，2014级法学研究生在读。