摘 要：目前世界上主要存在两大法系，即大陆法系和英美法系，大陆法系的主要法律表现形式为法典，又称为成文法系。而英美法系主要以判例法为法的主要表现形式，因此又被称为判例法系。虽然大陆法系的主要法律表现形式为成文法，但判例制度仍然存在于大陆法系之中。本文旨在探讨两大法系判例制度不同，并探讨在两大法系互相学习借鉴的背景下我国建立判例制度的必要性。

关键词：判例制度；两大法系；判例法

法系就是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和不同特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的，属于同一历史传统的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。①目前理论界普遍接受的是将资本主义的法律体系划分为大陆法系和英美法系。而区分这两大法系的关键之所在就是判例制度在两国的不同。

一、相关概念的区分

为了厘清判例制度在两大法系的不同我们首先要区分几个概念。

（1）判例与判决。判例是指具有先例作用的法院判决，在英美法系判例应包括以下含义：一是指某个案件的判决是法院对争议事实的认定依据的法律规定作出裁判；二是指判决中所包含的法律原则它是法官针对案件事实所涉及的法律问题对法律规范的进一步明确解释或对法律未规范的问题依据正义、公平、合理的精神所作出的判断。②

（2）判例与判例法。判例是指具有前例作用的法院判决，而判例法并不是对某个案件的整个判决，而仅仅是一个判决中所含有的法律原则和规则对其他法院以后的审判具有一种前理性的说服力和约束力。在英美法系以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式。

二、两大法系判例制度的比较

前文已经说明了大陆法系国家有判例而无判例法，而英美国家是将判例法作为主要法源，下面将着重对两大法系判例制度的不同而进行论述。

（1）判例的地位不同。英美法系以英国普通法为基础，受罗马法影响不大，以判例法为主要的法律形式，虽然也颁布了一些制定法如美国的案例重述，《统一商法典》，英国的《自由大宪章》等等，但通常只是由判例归纳而成，这其中许多概念和原则来自于司法习惯，因而在解释和使用时往往需要借助于判例来进行。

（2）判例的法律效力不同。在以判例法为主要渊源的英美法系遵循先例原则是判例法的基础，法官审理案件时应考虑上级法院，甚至是本法院在以前类似案件判决中所含的法律原则和规则。具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。③即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。大陆法系虽有判例但却没有遵循先例的原则，下级法院对上级法院判例的遵从只是由于他习惯于上级的权威，或法官不愿承担自己的判决过多地被上诉法院推翻的风险。④

三、判例制度的优势

（1）判例法具有一致性。遵循先例原则是判例法的灵魂，它要求法官依据先例中总结出的法律规则和原则对案件进行判断，当然这并不要求后案与先例的案件事实完全相同，它要求法官灵活的运用技术从以前的判例中汲取智慧和经验。在英美法系中，法官在对某一案件进行判决时，首要的任务是在查明案情之后将先例中的案件事实与法律问题与现在审理的案件事实和法律问题进行比较和分析，然后找出相同或相似的事实加以认定。

（2）判例制度具有灵活性。目前我国一方面存在大量法规闲置，而另一方面是对法律法规的大量需求，供需不平衡，这一方面是由于我国立法效率不高，另一方面也是成文法的僵化性、原则性和滞后性导致的。

（3）判例制度有效节省了司法资源。在英美法系国家，以侵权案件为例，法官在将案例与先例的案件事实进行比较后方可按之前的判决得出结论，而大陆法系国家的法官在认定了案件事实后还要进行找法，首先适用哪一部法律，是否与违约责任发生竞合，是否触犯其他法律，用法律中的那一条等等。

当然经过漫长时间的发展，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家判例法和成文法都没有相互取代，一是由于各个国家的历史传统不同，二是由于判例法合成文法各有各的优势，包含着组织社会核实其运转的所有范围而不仅仅是其中法院可以援引和实施的规则。⑤由与两者各有其调整范围，所以两者能共存共生。

四、我国建立判例制度的必要性

我国法律体系深受大陆法系的影响，以成文法为主要法源，成文法具有稳定性和明确性的特征。

（1）判例制度有利于法律的统一。中国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。就广义的“法”而言，立法机关的范围也相应扩大。如国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会可以制订自治法规等。

（2）有利于法律的世俗化。现实生活中的典型案例对于不懂法的公民来说总比僵硬的法律条文和法律术语更具有说服力，基于我国公民法律意识都比较淡薄的现状，判例法制度的引入将使人们加深对法律的理解，提升人们对判决的认同度，提高公民的法律意识。

（3）有利于我国司法机关作用的发挥。我国一直都是立法权独大的国家。判例法有助于我们通过法官、法学家以及法律共同体的所有成员共同努力，逐渐认识演进中的社会自身形成的纠纷解决方法以及与之密切联系的法律自身需求与法律自身提供的解决方法——‘活法（livinglaw），并依据这种认知及时解决社会纠纷，促进符合法律秩序内在逻辑的法制的健康发展”。⑥

我国最高人民法院现已经在全国范围内推行了最高人民法院案例指导制度，虽然其与判例制度是截然不同的，只是通过公布典型案例对各级法院的司法实践进行指导，但这已经是往判例制度迈进的一小步。在英美法系和大陆法系相互借鉴学习和融合的过程中，我国应该结合本国司法实践的实际紧跟社会发展步伐，在各项配套規则成熟的情况下，科学引进判例制度。

注释：

①张文显，法理学，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第三版。

②刘珊，王海彬，两大法系判例制度的比较，经济与社会发展[J]，[2008]：6-124-07。

③李二桃，判例法的借鉴与本土化——比较法视角下的中国判例制度的构建，前言，{2005]：12-149-04。

④钟杨柳，浅议判例制度在两大法系之间的比较，[J]法治在线，22。

⑤[法]勒内.达维著：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，清华大学出版社2002年版，第53页。

⑥张琪：《判例法的比较研究》，《比较法研究》[J]2002年第4期。

参考文献：

[1]张文显，法理学.北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第三版.

[2]刘珊，王海彬.两大法系判例制度的比较，经济与社会发展[J]，[2008]：6-124-07李二桃.

[3]判例法的借鉴与本土化——比较法视角下的中国判例制度的构建，前言，[2005]：12-149-04.

作者简介：

韩晨曦，女，河南信阳人，民族：汉，在读硕士研究生，研究方向：民商法，单位：华东政法大学，法律学院，民商法系。