摘要：传统“不应为”律经唐承袭至清，以惩治“理”所“不应为”之行为。清代律学家引《尚书大传》文认为周时“非事而事之”为汉“所不当得为”，而唐“不应得为”律之“不应”犹汉之“不当”。“不应为”律是否源于周、汉之律，三者之间关系又为何？本文将予以析之。

关键词：非事而事之；不当得为；不应得为

《大清律例·杂犯》“不应为”条规定：“凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。（律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。）”即“律无罪名”时，以所犯事理轻重为标准，“量情而坐”。故“不应为”律因其特殊的构成模式与定罪方式而被学者称为“概括性禁律”之一[1]。现存传世律典中，其始见于唐律《杂律》篇中，称为“不应得为”，宋律承袭之，至明清则改为“不应为”条。而究其起源是始于唐代或是自古而传袭，值得探讨。

一、“不应为”律源起问题的梳理

从留世之文献中寻找，对不应得为律源起有记述的皆为清代的学者，如薛允升在《唐明律合编》中，沈家本于《历代刑法考》中都提到唐“不应得为”律来源。

薛允升对“不应为”律的注解中提到：

不应得为，即汉书昌邑王传之所不当得为也。又萧望之传张敞云：“首匿见知纵所不当得为之属，议者言其法可蠲除。”[2]

可见，唐律中的“不应得为”来源于汉代的“不当得为”。而相较于薛氏，沈家本在其书中的考证更为详细：

唐律不应得为在杂律，今列此不应犹不当也，唐律承于汉，辑证云诵不祥之辞，当即非所宜言，然则此律之由来久矣。[3]

并引用了《汉书》中记述的“不当得为”的三个例证与《尚书大传》中汉人郑玄的注释进行对照，确认“不当得为”为汉律原文：