丁敏敏　李佳庆　周昌锐

摘 要：在大数据时代，足不出户就能享受到货物上门的便捷服务不再是梦想。尤其在2013年后，O2O进入高速发展阶段，线下的食品出现在各类外卖软件的线上平台，通过美团、百度外卖、饿了么等第三方订餐平台进行网络订餐成为现代年轻人的首选。然而，网络平台上那些光鲜亮丽的食物背后往往暗藏着食品安全问题，其中更不乏一些无证经营的餐厅。隐匿在深街小巷的黑作坊的食物摇身一变就成为了我们餐桌上的常客，进行消费的老百姓的人身权益无法得到保障。我们通过对扬州大学扬子津校区外卖软件订餐情况的走访调研，深入剖析外卖软件订餐模式下食品消费出现的一系列问题，并就规范订餐行业以保护消费者权益提出具体建议。

关键词：外卖软件；食品安全；消费者权益保护

一、外卖软件的普及

O2O，英文全称：Online To Offline，指将线下的商务机会与互联网结合，让互联网成为线下交易的平台。现在餐饮业的团购几乎都采用O2O模式，即一种将线下的实体餐饮店与网络点餐支付平台相结合的经营模式。

我们手机里下载的外卖软件就是所谓的第三方网络订餐平台，在几英寸的屏幕上点开外卖软件，指尖随意滑动操作，挑选食物、下单购买、线上支付、外卖送达、确认订单等动作一气呵成，不消一小时你就可以收到下单的“美食”。这就是外卖软件最大的最吸引人也是最重要的优点：便捷。

通过对大学生、白领等年轻的主力消费者的走访调查，我们发现：78%的人使用过外卖软件订餐，其中17%的人每天都在使用，38%的人约两天使用一次，23%的人表示一周使用一次。显而易见，网上订餐这一就餐方式已经被年轻消费者普遍接受，并且逐渐成为大众消费的主要方式之一。

年轻人是使用外卖软件的核心人群，根据调查，87%使用外卖软件的人，年龄在18岁至24岁。“O2O的最大优势就是在于app平台对于信息的处理功能”，外卖软件会智能化地根据客户的性别、年龄、地理位置、消费习惯、口味进行信息筛选，体现二十一世纪的人性化服务。

不仅如此，拥有了外卖软件的你再也找不到理由下楼了。一些知名的外卖软件针对大学生人群推出首单立减、外卖红包等长期优惠手段，学生们不仅节约了在食堂排队的时间，也节省了生活费，外卖软件的使用无疑给他们的生活带来了便利。

二、外卖软件背后的消费者权益保护面临的问题

第三方网络订餐平台门槛设置低，“实名制”无法落实，部分餐饮服务提供者卫生条件差、无证照经营等问题突出（新闻报道外卖app净是问题）。

在外卖软件上销量火爆的小吃店实际环境不仅脏乱差，服务人员没有相关从业资格，店铺没有餐饮经营许可证，甚至连网络登记的地址都与实际不符。类似的报道层出不穷，网络中的“高大上”与现实的“脏乱差”让消费者无法忽视外卖软件背后隐藏的食品安全问题。

2014年全国人大修订的新版《消费者权益保护法》正式实施，《新消法》第二章就规定了消费者拥有的权利：安全保障权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权等。而网上订餐会给消费者的权利带来哪些问题呢？

1.首先，消费者安全保障权得不到保护

消费者的安全保障权包括人生和财产安全。由于食品加工的不可视性，小本经营的线上餐厅为了缩减成本，其使用的食材配料存在健康隐患。例如：不干净的食用油、隔夜饭菜、保存不当的变质食物等问题都会给消费者的健康带来了安全隐患。

网上电子支付缺少财产安全保障。消费者的银行账号、密码等信息在开放的网络系统上传递时，往往给不法分子制造了趁虚而入的机会。

网络订餐中消费者的财产权难以保障。许多人遭遇过自己在网络上点的食物与实际送来的不一致（少送或者送错）的情况。当消费者与商家协商解决，但商家不负责任的态度成为维权的一大阻碍，最终大多数消费者选择不了了之，实际上消费者的财产权在无形中被侵犯了。

2.其次，侵犯了消费者知悉真情权

订餐平台上发布的餐饮信息的真实性存疑。但很多时候，实际食物与图片和名称相距甚远，这明显是欺骗消费者的行为。

第三方网络订餐平台的商家实体店信息公开不完全。环境较为简陋的餐馆，鮮有消费者问津，但其网络平台上却不断有人下外卖订单。同时，订餐软件开发商为了提高利润，允许一些“三无”小餐馆入驻平台，导致消费安全存在很大隐患。这些商家的卫生环境、生产加工状况等信息的公开程度很低，消费者知情权受到侵害。

3.最后，无法保障消费者依法求偿权

消费者合法诉求得不到商家回应。通过调查我们发现，80%的学生遇到问题会与商家协商解决，但是其中一半却不知道该如何去协商。没有解决的途径，消费者很难维护自己的合法权益。

同时缺乏消费争议的解决机制使维权难上加难。网络订餐的受众对象大多为学生，他们因为方便快捷而选择使用外卖软件订餐，一旦出现问题，因为不健全的解决机制，很少有人愿意花费大量时间精力来协商解决。网络订餐平台没有为消费者建立高效的求偿通道，致使消费维权步履维艰。

三、外卖软件背后消费者权益保护出现问题的原因

1.徒有虚表的“实名制”

2015年《中华人民共和国食品安全法》在修订后施行，《新消法》明确规定：“食品经营者须实名登记、明确责任，消费者如果购买到不合格食品，可以向食品经营者或食品生产者要求赔偿。”然而，落实“实名制”将是一个艰难而又漫长的过程。

据不完全统计，仅扬州地区在外卖软件上无证的餐饮企业就有数百家，第三方网络订餐平台刚兴起的时候，对实名方面的要求是一片空白，现在提出相关要求后有一个从无到有、查漏补缺的过程。

2.涉及的民事法律关系复杂

涉及到网络信息发布、第三方平台、线上线下支付、第三方运送等，难以追责；网络食品交易的虚拟性也给案件管辖、案件调查、证据保全、执行处罚等带来困难，监管难度大，有待制定详细具体的解释。

3.第三方订餐平台问题多

国家目前大力倡导“万众创新、大众创业”，鼓励传统产业依托于“互联网+”进行新发展。现在，餐饮服务业逐渐将主力转移到网络平台上，与此同时，快速扩展的第三方送餐平台存在实名不实、把关不紧、审查不严等问题。

（1）实名不实。地址不准、证照不全，即使在网站上上传了餐饮服务许可证和营业执照，也经常“牛头不对马嘴”。

（2）把关不紧。开设一家证照齐全的合法的实体餐馆，要经过工商、税务、食药监等部门的层层审批，还要取得环保、消防等方面的资质。而在第三方平台注册外送餐饮业务简单到“只需要一张健康证就可以”。

（3）维权不畅。网络订餐平台的食品质量安全问题层出不穷，但由于缺乏严格的监管体系和高效的维权方式，维权也成了消费者的一件“麻烦事”，不少纠纷都靠消费者与商家协商“私了”，处于弱势地位的消费者的合法权益的保护有瑕疵。

四、规范订餐行业以保护消费者权益的具体建议

消费者下单、商家接单后，商家与消费者之间的餐饮服务合同成立，合同要求餐饮商家保证食品卫生与安全。而外卖软件作为第三方网络平台的经营者，则应当负有保证消费信息准确、确保食品安全卫生的责任。

外卖软件要设立入门指标。消费者在外卖软件上购物，下单的驱动力之一就是信任。消费者并不会真的去实地考察一番再衡量自己下单与否。这个时候，外卖软件就应当承担起网络经营者的监管责任，给进入平台的餐饮商家设定食品安全的入门指标。由此可见，负有保护外卖软件背后消费者权益责任的主体有两方——餐饮商家和网络食品交易第三方平台。

根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》，餐饮商家应当依照法律法规、食安标准及有关行业要求对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担餐饮服务食品安全责任。而在我们研究的外卖软件订餐的前提下，我们更加关注的是我们所信任的第三方网络平台，即外卖软件的责任。

在网络这个虚拟世界里，消费者只能通过浏览文字、图片来了解网络订餐食品的信息。一方面，网络平台订餐的风险不断提升，治理难度不断加大。另一方面，消费者常常因为缺少相关的凭证，所掌握的销售者的地址、联系方式虚假等因素而投诉无门、求偿不能。更令人惊讶的是，法律滞后性的弊端日益凸显，现行《消费者权益保护法》无法切实、全面地保护消费者权益！所以，在2014年修改《食品安全法》时，首次将网络食品交易第三方平台提供者的责任提上议程。最终，“史上最严格”的《食品安全法》的第62条、第131条将网络食品交易平台提供者的责任明确下来。接下来，我们根据法律条文的规定辅以文献，阐述网络食品交易第三方平台提供者的责任。

1.责任来源

（1）安全管理义务。网络食品交易第三方平台提供者——外卖软件应当履行的义务有：“实名登记”和“形式审查”。通过对比《食品安全法》送审稿和新法，我们发现关于形式审查二审稿规定为“依法应当取得食品生产经营许可证的，还应当审查其许可证”，而新法则规定为“依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证”，微妙之处就在于外卖软件形式审查的是“许可证”还是“食品生产经营许可证”。

形式审查的条文规定从“许可证”到“食品生产经营许可证”再到“许可证”，形成了一个看似倒退的回转，其中深意还要结合行政许可法来说。立法者看到了网上购物发展趋势，这样的规定或许是为了类似“网购食品经营许可证”这样的新的行政许可留下立法空间。

获得“食品生产经营许可证”的首要条件就是有自己的实体店，目前那些没有实体店铺、规模却已达到实体店水准的单纯网络食品经营者不需要办理许可证，倘若仅仅用实名登记来规范这么一大批单纯网络食品经营者也实非上策。关于“许可证”的改动也暗含了对行政许可由形式向实质的转变，往后对于食品安全责任监管也只会越来越严格。

（2）忠实告知义务。新《食品安全法》、二审稿、送审稿，无一例外都要求网络食品交易第三方平台提供者在消费者合法权益受到损害时提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式，如若不能提供的，就由其先行赔付。

如果在网络食品交易后，消费者的合法权益受到损害，在维权时为了找到入网食品经营者，消費者有权要求网络食品交易第三方平台提供者提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式。因为消费者往往在这三方关系中处于劣势，一旦出现食品安全事故，维权无门成为了主要的问题。如网络食品交易第三方平台提供者提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式，那么它就适当地履行了自己的忠实告知义务。可是这样仍然不算是完全履行了网络食品交易第三方平台提供者的忠实告知义务，一项有效的救济要求合理性兼具时效性。所以要制定一个切实可行的时间标准，综合考量食品安全的紧迫性、消费者生命安全的重要性、行业标准的尺度等。一旦外卖软件一方履行义务超过了该时间，那么也是未尽到忠实告知义务。

履行忠实告知义务不是形式上的，而实质上的，也就是要求网络食品交易第三方平台提供者提供入网食品经营者的名称、地址和有效联系方式是真实有效的。如果消费者根据第三方平台提供信息根本不能找到入网食品经营者，那么其提供的信息无效，视为没有履行忠实告知义务。入网食品经营者信息的有效性可以帮助消费者快速找到索赔对象，保障消费者维权的途径、提高消费者维权的效率。

2.责任类型与责任形式

（1）责任类型。关于外卖软件的责任类型，根据最新的《食品安全法》，主要是民事责任和行政责任。

从民事责任角度来看，主要有连带责任和附条件的不真正连带责任这两种责任形式。从法律概念上说，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。所以如果外卖软件没有履行安全管理义务，根据法律规定就会与违法的入网食品经营者承担连带责任。

不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。而附条件的不真正连带责任主要来源于外卖软件未履行忠实告知的义务。即只有在外卖软件没有履行忠实告知义务，一般来说是他没有提供了入网食品经营者的真实名称、地址和有效的联系方式。在这种情况下，如果消费者因为网络食品交易而使自己的合法权益受到损害，又满足一些其他的条件就能够向入网食品经营者或食品生产者求偿，也能够要求外卖软件赔偿，但一旦行使了其中一个请求权，另一个请求权就自行消灭。同时，外卖软件承担赔偿责任之后，可以向入网食品经营者或食品生产者全额追偿，这就是不真正连带责任的特征。

同时从行政责任角度而言，主要为行政处罚。尚未造成严重后果的，责令改正、没收违法所得和罚款；造成严重后果的，责令停业和吊销许可证。但关于处罚主体，对比送审稿和新食安法，我们可以发现：在送审稿当中处罚主体规定地较为笼统，仅为“有关主管部门”，而在最终出台的新食安法的规定则显得较为细致，对于未造成严重后果的，处罚主体为县级以上人民政府食品药品监督管理部门，对于造成严重后果的，法律虽然没有明确说明，但根据“责令停业，直至由原发证部门吊销许可证”这一规定，处罚主体就必须是具有工商行政管理职能的部门了。

（2）责任形式。关于外卖软件连带责任与附条件的不真正连带责任这两种责任形式之间的关系，从修订新《食品安全法》开始就一直困扰着立法专家。

在新《食品安全法》的送审稿当中，只要违反了规定义务，一律都要承担连带责任，并适用先行赔付的规定。先行赔付制度意味着当消费者请求外卖软件赔偿之后，外卖软件立即就可以向食品的销售者全额追偿。但与连带责任并用，就会出现（下转第页）（上接第页）新的问题，因为连带责任的特点决定了其最终责任必须分配给每一连带责任人，外卖软件只能按份追偿而不是全额追偿，这种情况下在中间责任的承担上可以进行选择就显得毫无意义了。这也正是送审稿第59条第4款自相矛盾的地方。最终出台的新《食品安全法》确实将这两种责任进行了分类，力图解决送审稿中的问题，其规定违反了安全管理义务的承担连带责任，违反了忠实告知义务的承担附条件的不真正连带责任。但是直到新《食品安全法》最终审议通过，这两种责任依然存在着竞合问题。

这两种责任形式的競合在外卖软件没有进行实名登记的情况下发生的最多。当消费者合法权益受到损害时，要求外卖软件提供入网食品经营者的相关信息，其肯定无法提供有效的信息。此时，外卖软件既符合承担连带责任的要求，也符合承担附条件的不真正连带责任的要求，就产生了两种责任的竞合。对于入网食品经营者而言，会竭力主张外卖软件未履行安全管理义务，要求承担连带责任以最大限度的减少自己的损失。而外卖软件，同样是为了减少损失，就会竭力主张自己未履行忠实告知的义务，从而承担附条件的不真正连带责任，最终能够得到全额追偿。所以将外卖软件违反了实名登记、审查义务的行为看作是一种帮助侵权，也许能更好的解决这个问题。《消费者权益保护法》第44条第2款规定“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”，而外卖软件作为网络交易平台提供者的一种，当然同样适用这一规定。

（扬州大学法学院 江苏 扬州）