郑方敬

摘 要：通过本案例实证研究认为，当前普遍发生的企业担保圈风险，实际上是金融機构无限责任预期与有限责任落实之间冲突的必然反映；企业间的风险代偿和政府救助无法满足这种无限责任预期；认同并推行有限责任，重塑担保文化和相关规则，实施公正的第三方责任认定将成为一种必然趋势。本文据此进行了相应的政策设计和制度安排。

关键词：担保风险；有限责任；边界定位；第三方认定

中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2016）12-0077-05

一、引言

广义上，我国现有的担保体系大致分三个层面：一是政府“担保”体系，是指政府为促进经济发展提供的政策、财政补贴以及承诺等各种担保，包括财政背景的地方担保中心等。二是商业担保体系，即以市场定价为基础的商业性担保。三是互助担保，即企业、个人之间各种互助性质的担保，包括联保、互保、担保圈等。

通常，担保圈风险通常是由单笔贷款违约风险引发，沿着担保债务链不断传导升级的风险。它因为对系统性金融风险的高触发作用而备受关注。一般地，担保是银行提出的借款条件，市场上的担保关系随时间持续而扩展为难以计数的担保圈。由于担保本质上是银行把自己可能遭受的贷款违约风险分散或转嫁到贷款企业及其担保人身上，这是银行追求自身“零风险”制度的主观预期。换言之，银行试图把责任全部推向市场，由市场承担无限责任。然而，从现实中担保圈危机的结局看，经过当事方互相妥协、让步，银行机构从担保圈风险中可以受偿的实际债权则是有限的。据笔者调查，许多案例中不良贷款真实收回率仅为15%—30%，已经充分验证了银行无限责任预期与有限责任落实之间的冲突。

由担保圈危机引发担保市场的失灵现象在当前并不鲜见。担保无限责任预期与有限责任现实之间的矛盾冲突，表明担保圈债务风险应当有客观的止损边界，担保责任及其求偿在理论上有行为边界。从此出发，我们通过对一起担保圈风险及其政府干预案例的考察，探索了以下命题：第一，担保责任是否有限？第二，政府干预及对其问责是否应有边界？第三，问责边界如何界定？本文经过初步分析认为，银行所追求的无限责任预期是不现实的；地方政府靠自身微弱财力越界救助企业担保圈风险，听任银行的无限责任预期也是不可置信的。信贷市场风险是客观存在的，由此决定了风险责任是相对有限的。对于有限责任的担保责任边界勘定者，应由政府、银行和企业之外的第三者来担当，并据此设计、优化相应的规则安排。

二、一则由担保代偿和政府救助引发的企业风险案例

（一）H公司的担保代偿

2014年下半年，某市TH化工公司被卷入担保债务纠纷，资金链条出现断裂。所在地X县政府与其担保企业之一H集团公司达成协议：先由H公司替TH公司偿还2.48亿元银行贷款，然后政府会很快返还H公司2.7亿元的土地出让金。早在2005年，政府就曾经分别以土地指标拍卖优先摘牌、返还40%的土地出让金收益等承诺和协议，说服H公司为R公司偿还贷款1600万元；2012年又为S公司偿还了4.7亿元。每次要求H集团帮其他企业还款，政府都承诺返还2.7亿元的土地出让金，但从未兑现。对于H公司来说，2014年的这起为TH公司还款的事件，终于成为“压死骆驼的最后一根稻草”。在为TH公司还贷之后不到两个月，H集团就发生欠息、欠薪、半停产现象；多家银行随即陆续将其贷款转为关注和不良。同时，H公司3亿元社会集资的债主也上门要求还款。H公司最终陷入严重风险隐患之中。

（二）政府的失败救助

政府意识到事态危急，决定对H公司实施以下四方面的救助：一是组织债权人会议，要求各银行停止抽贷。二是提供财政专项资金救急。2014年9月起提供金融稳定专项资金11笔，共计3.5亿元。三是阻断担保链。由县（财政）担保中心为H公司提供担保7.4亿元，缩小其担保圈。四是组织银团增信。协调其主债权行牵头各贷款银行，对H公司新增银团贷款2.7亿元。2015年上半年到位1.9亿元。

但事与愿违。2015年末H公司流动性再次告急，出现“二次风险暴露”。新增银行贷款出现不良，两家金融资产管理公司通过法院查封了H公司的5宗抵押土地，公司在三家银行的账户被查封。截至2016年上半年末，虽然H公司的核心业务仍在运作，但开工率不足30%，呈财务崩溃、生产有限持续的畸形状态。至此，对H公司的救助方案基本宣告失败，银行和法院正在组织对H公司的破产重整。

三、对代偿与救助逻辑的还原：基于银行无限责任预期的盲目和“屈从”

H公司风险事件的结局虽然出乎政府、银行等当事人的期望，但又蕴含着某种必然。银行基于无限责任预期涉及融资担保圈的潜在风险； H公司为企业代偿而政府救助无效；最终债权银行和政府不得不接受残酷的风险现实和承认损失。

（一）基于银行担保融资预期和政府盲目诱导下的H公司代偿

H公司代偿的背景是它所承担的担保圈代偿义务。与H公司具有直接担保关系的企业17家，H公司对外担保、被担保总金额32.8亿元。此担保圈虽是H公司的企业朋友圈基于贷款申请互助形成的，但根源还是银行贷款所必须的条件和要求。H公司如果不履行担保代偿义务，不但在企业中失信，也得不到银行的信任。再加上政府的用地指标和土地出让金等优惠，H公司难以抗拒。H公司所盘算的是，通过负责任的代偿行为，得到政府、银行和朋友圈的信任，进而为自己的后续资金需求获取支持。

（二）基于银行垄断与金融稳定的政府救助

令H公司没想到的是，两家埠外银行收回到期贷款后，却没有按往常的“惯例”给它续贷。最终，H公司的资金链彻底断裂。此时，政府不得不实施救助，因为卷入H公司债务漩涡的银行机构众多、贷款金额巨大，涉及银行机构24家之多。假设这些银行失去信心、陆续撤出，将对地方经济金融带来较大损失。所以，政府希望通过积极干预化解风险。而少数银行也希望通过增加贷款，盘活其濒危贷款。

（三）无限责任预期下的风险客观性

政府和救助行显然低估了H公司的风险。一是没有想到H公司的经营与财务严重不可持续。当时H公司的主营业务已出现滑坡，投入了巨额资金的房地产项目成为烂尾工程。而政府与银行的新增救助则形同打了水漂。因为在此期限内，H公司陆续到期银行贷款17亿元，但合计各种救助和自有来源资金仅5.4亿元。H公司到位一笔资金，便被截留用于偿还一笔贷款。二是低估了该担保圈的规模和风险。除第一层直接担保圈外，H公司的第二层担保圈企业也多达40余家，累计涉及银行贷款高达97.4亿元。而且，继H公司之后又有两家圈内企业的9亿元贷款涉险。三是低估了此担保互助信用关系的脆弱性。H公司风险暴露之后，没有企业愿意为其后续贷款做担保，更没有担保人愿为它偿债。

（四）有限责任现实

H公司的风险事件被迫走向了“对簿公堂”。在整个事件中，银行虽然坚守利己的“零风险”战略，但也不得不接受风险暴露的现实。虽然H公司风险事件尚未全部完结，但从进展通报及同类情形的相关统计事实看，银行能够追回的债权极其有限。截至2016年上半年，H公司的47亿元贷款余额已全部进入不良状态。据法院和债权银行估算，预计最终仅能收回13%即6.11亿元。参照H公司所在市近年的不良贷款处置情况，2015年涉及担保圈的不良资产成交均价为原值的13.5%；2014年至2016年上半年，该市金融机构担保圈不良贷款的现金收回率在贷款原值的9%—14%之间。

通过以上分析，基本的事实和结论是：金融机构试图通过庞大企业担保圈谋求无限责任的预期是不现实的，担保责任是有限的，政府的问责也是有边界的。

四、有限责任与边界搜寻的第三方介入

诚然，经济周期和市场因素在一定程度上加剧了H公司经营的不可持续，但类似的担保圈风险在上升周期也并非没有，只是频率和程度不被外界所关注。另外H公司的危机也非“担保信用周期”所致，担保圈信用关系的破裂仅仅是险情出现以后的表面现象。问题的根源，仍然在于初始的银行无限责任预期与泛担保制度安排。为此，特引入了三个相关的命题，分别加以论证。

第一，担保责任是无限的吗？

由银行所主导的企业担保圈担保是保证性质的互助担保。一般意义上，“保证”中的“保”，指的是為借款人偿债做担保，“证”是指对借贷主合同的第三方证明。由此可见，借款人的偿债责任是第一位的，保证人的代偿责任是第二位的。只有债权人用尽正常催收手段不能受偿于借款人时，代偿责任才应当上位。反观H公司案例以及现实中银行惯常采取的操作顺序，则往往是在借款人出现逾期或风险苗头时，银行就要求担保人代偿。这实际是将保证责任越位提前。银行业此种做法源于法律的支持。《担保法》规定，在没有约定或约定不明确的条件下，保证人承担的是连带责任。即银行可以要求某笔贷款的任一保证人承担全部还款责任，而保证人不得拒绝履行义务。

立法与银行业的这种担保安排，就单笔贷款而言，保证人能够对其负有无限的兑现责任。然而在多笔贷款、众多借款者和担保者构成的信贷市场上，这种担保责任可能或者应当是无限的吗？

答案是否定的。集合担保（担保圈）中可兑现的担保责任在理论上就是有限的。至少以下三个因素决定了担保责任的有限性：首先，现金流总量限定。贷款期限约束条件下，决定偿付能力的是现金流而非银行担保信用评级中的资产规模，但一定时期内任意担保集合内的可支配现金流总是有限的。其次是资金档期的错位矛盾限制责任的实现。借款人与保证人的资金计划不统一是一种普遍的现象。比如，H公司代TH公司偿还贷款所使用的货款和职工集资款，本来是计划购买原材料的款项。第三是成本约束。银行追偿、保证人担保的边际收益率高于成本时才有理论可行性，成本约束决定了责任的有限性。当企业履行担保代偿责任的边际收益率低于其资金链断裂的可能性时，责任亦中止。H公司担保圈中的其他企业逃避担保责任即是实证。

第二，对政府的问责有没有边界？

进一步，政府担保的责任同样是有限的，并且其被问责也是有边界的。H公司案例中政府的担保与承诺为什么是失败的？其一，它无法预知经济的周期波动、土地市场的二手交易及其价格走势，因而其依托土地增值收益的承诺无法兑现。其二，政府的担保替代救助，受限于银行是否续贷这个约束条件。而政府不能强行干预放贷。反过来看，正是因为政府能力有限，对政府的问责也应当是有边界的。

第三，有限责任和政府责任边界由谁来认定最合理公平？

既然担保责任是有限的，政府的责任也是有边界的，那么，究竟由谁来认定担保问责的边界合适？很显然，政府、银行和企业都是企业信贷担保中的交易者和参与者，由这三方中的任何一方来主导责任认定都是有失公允的。如同H公司案例中政府的担保救助，政府与市场之间的边界尚有待厘清（董昕等，2016）。

有效的担保问责者必然应是政府、银行、企业之外的“第三方”。这种“第三方”介入的某种“实验”已在国内出现。作为金融改革实验区的温州市于2014年成功拆解了5个担保圈，成为全国关注的样本。其中，最成功的是对华泰集团担保圈的拆解，相关媒体报道的关键词是“司法救赎”。“华泰模式”最突出的特点是法院主持担保圈责任边界的勘定和风险化解工作。对于担保圈问题企业，先启动司法重整，而不是由政府实施财政救助和担保。这或许应该成为有限责任和责任边界认定的主流方向。

五、有限责任原则下的规则与制度

笔者认为，在处理类似担保圈风险事件时，应当以“华泰模式”为借鉴、以有限责任原理为宗旨，针对担保风险化解和责任边界认定进行制度安排。包括四部分内容：宗旨、目标和路径；立法修订；司法职能定位；政府、银行与企业等主体的行为边界定位。

（一）宗旨、目标和路径

宗旨是破解既有担保设计中的无限责任预期误区，建立以有限责任为原则的担保制度。短期目标是防范担保圈风险扩散、化解潜在的系统性担保危机。中长期目标是以有效的规则界定相关主体的行为边界，防范新的担保类风险累积。目前应由政府主导模式改为司法系统主导模式；配套制度安排应包括担保相关的立法修订等。

（二）立法修订

现行《担保法》第十二条、第十九条和第二十一条等规定，在没有约定或约定不明确的条件下，保证人应承担没有先诉抗辩权的连带赔偿责任。这既不符合立法的平等原则，也在一定程度上引发了银行对担保保障的过度追求。为此，应在立法中理顺担保责任关系，将没有约定的保证视为一般保证。同时，细则中应要求银行对担保风险的告知义务。另外，司法解释也应当推动有限责任原则的实施。比如，进一步明确借贷合同与担保合同的关系，通过判例约束担保过度现象等。

（三）司法职能定位

总体上司法界应当更多和更加独立地介入担保风险的管理，重新统筹政府、法律部门在风险处置体系中的角色定位，优化分工与协调机制。相关制度安排如下：

第一，目标定位。在担保圈风险化解和相关责任认定中，由法院或有关司法机构发挥主持和核心作用，对担保追偿边界行使终审裁定权。第二，分类风险处置原则。除必要情况需破产清算外，工作重心是司法重整，争取把风险控制在最小范围以内。对于严重的担保圈风险，确定止损边界；对一般性担保圈风险，注重保护、盘活企业有价值的资产。第三，配套机制与改进方向。适应作为担保问责者的职能需求，根据现状，一是提高司法界处理金融风险问题的水平，大力发展金融专业性律师队伍。二是加快建立跨区域的担保司法信息沟通机制。三是有权干预非法抽贷。对进入风险临界状态的担保圈企业，可以通过调解、警告等方式，劝阻金融机构的提前收贷、违背贷款承诺等行为，加大对已决案件的执行力度。

（四）政府的行为边界定位

总体思路上，政府应当有意識地将系统性担保风险案件移交司法部门处理，并积极主动地配合、协助司法部门的工作，引导市场和社会认可司法处理的权威性。未来的相关行为定位，应克制担保文化偏好，降低被问责风险。具体的职能和行为边界设计如下：

第一，关于当前区域担保圈风险的化解。政府应当主要负责建立风险预警系统，搜集和研究担保风险苗头性信息，并与司法部门共享；成立专门的工作组协调跨区域和跨部门的各类事项；召集债权人会议共商对策。涉及银行单一、金额较小的担保风险，应放手让银行和企业自己解决；涉及银行和企业众多的担保圈风险，应借鉴“华泰模式”直接启动司法重整程序，不走弯路。第二，关于未来风险防范的行为定位。执行“负面清单”制度：循序退出担保和财政注资类业务。至少在借贷领域不做新的担保、承诺退出若干经济金融领域事务的干预。不强制银行增信援助，不阻挠银行依法诉讼保全资产，不指令无关企业代为偿还出险企业的债务。第三，政府与市场之间的边界定位。为防止政府担保可能形成新的风险累积，政府应定位于“守夜人”角色，将精力主要集中于规则的制定及对法治权威性的维护，推动立法、司法的独立；推动产权清晰化改革，逐步降低国有产权比重，以有利于廓清与市场的边界。

（五）银行的行为边界定位

第一，以止损为原则确定担保求偿边界。在担保圈风险处置中，应主动承担由决策失误所导致的一定比例损失，提高不良贷款容忍度。第二，公平对待债务追偿顺序，切实摆正借款、担保企业的责任关系。第三，减少无实效手段的利用。银行业应当尽力避免对已经发生风险的担保圈提供新增授信，减少贷款平移、倍增贷款转让等转移风险的行为。第四，改进风险管理理念和系统性处置方针。未来担保制度实行有限责任预期的设计策略，应降低新增业务中的保证担保贷款比重。

（六）成本分担机制

担保责任认定、风险边界裁定是需要费用和成本的。鉴于第三方认定平台是对政府行使职责的某些替代，能约束政府对市场的不当干预行为，减轻其问责负担；同时又能较为公平地厘定银行和企业的风险责任，因此，相关费用应由政府、银行和企业共同分摊。

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