黄国盛

摘要：犯罪分子无偿转让犯罪所得财产的，为保护被害人受侵害法益或者其他法益，可以适用追缴。犯罪分子有偿转让有被害人的犯罪所得的，应予追缴。有偿转让犯罪所得的不记名有价证券不能认定为犯罪分子的违法所得，不得追缴。犯罪分子通过有偿转让获得财物的，不予追缴，但犯罪分子销赃所得财物，仍可追缴。受让人受让犯罪所得后再有偿转让的，不予追缴。

关键词：违法所得 赃物 有偿转让 追缴

[基本案情]2012年5月间，甲虚构交易骗取乙货款40余万元，甲以其中20万元购置轿车一部，甲的债权人丙发现甲开着轿车，即向其催讨欠款，后双方同意以车抵债，车登记过户至丙名下，再出租给甲，甲每月付租金若干。后甲因诈骗乙一事被刑事立案，轿车也被公安局扣押。

一、司法实务分歧

在该案审查起诉时，检察机关对被扣押的轿车是否要作为赃物随案移送发生争议。第一种观点认为，甲以赃款20万元购置轿车，因人民币为流通物，在发生真实交易时不能作为追缴的对象，但以赃款所购置的物品，应当作为犯罪分子违法所得的财物予以追缴。第二种观点认为，以赃款购买的财物可以作为违法所得追缴，但经合法交易物权已经转移的则不能继续追缴。

二、法理评析

有关赃物追缴的法律，明文规定在《刑法》第64条，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”由条文可以得出追赃规定强调的是：（1）弥补被害人被侵害的法益——返还被害人的合法财产；（2）对社会法益的保护——没收违禁品和供犯罪所用的本人财物；（3）防止犯罪分子从犯罪中获利——应当对犯罪所得予以追缴。因此，从刑法追赃的法规范目的来看，应该是更多强调对犯罪行为侵害法益的恢复和保护。对被害人及时采取补救措施，对于维护被害人权益和维护社会秩序同样是十分重要的。[1]对犯罪分子犯罪所得的“一切财产”的理解，也应当从强调对犯罪行为侵害法益的恢复和保护出发。

有关追缴的范围，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（以下简称《规定》）第11、12条对盗抢机动车的追赃有所规定，具体如下：“十一、对犯罪分子盗窃、抢劫所得的机动车辆及其变卖价款，应当依照《刑法》第六十四条的规定予以追缴。十二、对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是贓车而购买的，结案后予以退还买主。”根据第12条的规定，不知是盗窃的机动车购买的尚且要退回买主，依照“举重以明轻”的解释原则，对以赃款购买的机动车，自然不能追缴。而根据第11条规定的解释方法，变卖赃物的非法所得可以追缴。

当然，仅有《规定》第11、12条并不足以涵盖追缴有交易行为的不法所得的其他情形，仍有进一步解释的必要。首先要说明的是，受让人取得犯罪分子的犯罪所得应为善意无过失，受让人明知取得的财产是犯罪所得的，可以在赃物犯罪、洗钱犯罪中解决，无需在此讨论。[2]

（一）犯罪分子无偿转让犯罪所得财产的场合

因为这仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，于是，法律首先保护受危害的债权人的利益。[3]依照《合同法》第74条规定，当债务人无偿处分自己财产，损害债权人利益的，债权人可以申请法院撤销债务人的无偿处分行为。在民法上认定该财产属于犯罪分子所有没有问题，在刑法上作出同样的认定也不会存在问题，为保护被害人受侵害法益或者其他法益，可以适用追缴。

（二）犯罪分子有偿转让有被害人的犯罪所得的场合[4]

在有被害人的场合，刑法的主要保护法益就是犯罪所直接指向的财产，因此该财产值得特别保护。犯罪分子处分的财产是盗赃物，有偿转让盗赃物是无权处分行为。无权处分合同，在没有权利人追认或者无权处分人事后取得处分权的情况下，该合同不生效力，但如果受让人取得该财产时出于善意，则可以根据善意取得制度依法取得财产权利。[5]但是，盗赃物能否适用善意取得是有疑问的，对此，《物权法》中没有明确的规定，通常认为盗赃物不适用善意取得，[6]因为善意取得制度主要基于对交易安全的保护，而盗赃物所有人的遭遇，更值得同情，[7]相对于无过错的第三人来说也更值得保护，因而首先应考虑被害人——盗赃物所有人的权利。如果考虑《物权法》第107条有关权利人可以向受让人追回遗失物的规定，显然盗赃物权利人的保护要大于遗失物权利人，既然遗失物尚不能完全适用善意取得，根据“举轻明重”的解释原则，[8]盗赃物更不得适用善意取得。但《规定》第12条“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主”的规定，未将已销售的盗赃物列为追缴对象，似有不妥。

（三）犯罪分子有偿转让有被害人的犯罪所得为货币以及不记名有价证券的场合

货币本身即为交换而存在，对货币信用的保护在被害人或其他被侵害的法益之上，法谚谓为“货币属于其占有者”。[9]在犯罪分子以违法所得的货币购买其他物品，货币转归他人占有之后，已不属于犯罪分子所有，此时再追回货币将严重影响货币的交换功能，超过了保护法益的要求。此时将犯罪分子以货币交换所得的财产作为犯罪所得予以追缴即可。证券作为人造的权利信物，是在具体的物质载体上记载具体的民事权利，在一定的法律制度环境下，可以把记载具体民事权利的证券视为该项权利本身，从而证券就具有了代表具体民事权利的效力。[10]由于发行不记名有价证券的目的就在于保障其流通性，不记名的有价证券无法挂失，甚至于不问证券交易关系是否合法，如票据的无因性，[11]从而保障有价证券持有人的利益。从设立不记名有价证券的目的看，流通性是其首要价值，在流通性与其他价值（如合法性）有冲突时，首先保障其流通性。因此，有偿转让犯罪所得的不记名有价证券不能再认定为犯罪分子的违法所得。

（四）犯罪分子通过有偿转让获得财物的场合

犯罪分子实施犯罪获得财产后，将所得财产有偿转让给他人，由此所得的财物，并非所实施犯罪的所得，不能认定为财产犯罪的违法所得。但犯罪分子销售赃物的行为，已构成销售赃物犯罪，只是因其为事后不可罚行为，不予追究销赃罪的刑事责任而已，对销赃犯罪所得财物，仍可追缴。对于犯罪分子以犯罪取得的金钱向他人购买的财物，由于以金钱（赃款）支付不可能构成赃物犯罪，因此不能构成赃物犯罪中的违法所得，但为防止犯罪分子从犯罪行为中获利，仍可视为违法所得，予以追缴。《规定》第11条关于应当追缴盗抢机动车变卖价款的规定，可资参考。但犯罪分子交易犯罪所得后取得的违法所得，既非盗赃物，亦与犯罪行为有相当的区隔，如果再行转让，第三人如系善意有偿，则可适用善意取得获得物权，不得再行追缴。

（五）受让人受让犯罪所得后再有偿转让的场合

受让人无偿受让犯罪分子犯罪所得的情形，基本可以直接适用前文的分析，与犯罪分子直接处分犯罪所得相同，在此就不再赘述。受让人有偿受让犯罪分子犯罪所得财产，因为在盗赃物（不包括货币及不记名有价证券）以外的情况均不能认定为犯罪分子的犯罪所得，所以只需讨论盗赃物（不包括货币及不记名有价证券）的情形。此时受让人获得的财产虽然在实质上是盗赃物，但受让人已采取合法而有偿的方式取得了犯罪所得财产，对受让人以及此后的买家而言，该财产已非盗赃物而是可以正常交易的财产，没有必要以这种危害交易安全的方式来保护被害人的财产法益。否则，盗赃物经过数次交易仍追缴原物，对被害人来说，可能得到的是已经难以使用的物品，而对曾经的无过错的交易各方来说，留下的将是一连串的纠纷。衡量各方利益，保護被害人财产法益的要求应当服从保障正常市场交易安全的要求，将盗赃物认定为犯罪分子犯罪所得限定在第一手有偿受让人是较为适宜的。

综上，本案中甲以诈骗取得的金钱购买的汽车，属于销赃所得，本应追缴，但该汽车已转让给不知情的第三人，且已办理过户手续，第三人已经善意取得该车物权，该汽车已不是犯罪所得，不得追缴。

注释：

[1]谢佑平：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第304页。

[2]黄永盛、陈立：《刑事诉讼法学》，厦门大学出版社2003年版，第13页。

[3]崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第130页。

[4]日本《刑法》将可没收物品分为：①犯罪的构成物品；②供用物品；③生成物品；④取得物品；⑤报酬物品；⑥代价物品。有关文章可参见金光旭、钱叶六：《日本刑法中的不法收益之剥夺——以没收、追缴制度为中心》，载《中外法学》2009年第5期。但从追缴侵害的利益与保护的利益比较的角度，将犯罪所得分为有被害人的财产与没有被害人的财产讨论起来更为便利，本文即以此角度进行分析。

[5]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第590页。

[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第190页。

[7]尹田：《动产善意取得的理论基础及相关问题》，载《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第319页。

[8]王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载《民法学说与判例研究（8）》，中国政法大学出版社1998年版。第8-12页。

[9]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第214页。

[10]陈甦：《证券的识别及其法律意义》，载《法意探微》，法律出版社2007年版，第24页。

[11]朱大旗：《金融法》，中国人民大学出版社2007年版，第398页。