黄桂冰

(南京工业大学法学院 江苏 南京 211800)



虚假宣传行为的法律规制问题研究

黄桂冰

(南京工业大学法学院 江苏 南京 211800)

虚假宣传行为是在市场竞争中出现的，它是众多不正当竞争行为中的一种，属于它一种重要表现形式。虚假宣传行为的危害性体现在经济和社会的各个方面，不仅破坏市场竞争秩序，损害消费者和其他经营者的利益，还会影响到国家的宏观调控政策的实施，直接导致社会资源的浪费。本文着重从虚假宣传行为的危害性和存在问题入手，探讨法律规制问题。

虚假宣传；不正当竞争行为；法律规制

二十一世纪的中国，是一个社会主义市场经济全速发展并呈现不同特性的时代。在这个全新的时代，竞争是必不可少的。竞争的种类有很多种，可是随着竞争形式多样的出现，不正当竞争行为也随之而产生。近两年，我国法院受理的不正当竞争纠纷案件中，涉及虚假宣传的案件也占有一定的案例，此类不正当竞争行为成为中国经济增长的绊脚石，于是产生了对有关虚假宣传法律规制实践中存在的问题进行探究并结合外来经验提些建议的想法。

一、虚假宣传的表现形式及危害性

虚假宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法对产品或者提供的服务、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行不真实的宣传,导致或足以导致购买者对商品或服务产生错误认识的不正当竞争行为。根据我国《广告法》的规定，广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供服务的商业宣传行为”。广告可以利用报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒体，进行大范围宣传，是社会主要宣传方式。《反不正当竞争法》第9条中的“其他形式”，虽然法律并未明确列举，但现实生活中的众多非广告形式的虚假宣传行为都可以包括在其中。例如在商品及其包装上的标签和说明，对商品作现场演示或者邮寄商品的宣传品等行为。一般认为，当商业宣传具有或可能具有欺骗、误导消费者的购买倾向或决策能力的，就构成了虚假宣传行为。

结合现实生活中出现的诸多虚假宣传行为，可以归纳为以下几种的表现形式：第一种对产品性能进行夸大的、不符合实际的宣传。第二种对性能、功效等在科学上没有定论的产品作定论性宣传。第三种使用专利申请号进行宣传。第四种采取“忠告”性用语作虚假宣传。忠告性用语宣传不是对产品的功效和品质等的宣传介绍,而是要消费者警踢产品的真假及优劣。第五种假冒他人名义、商誉和形象等进行宣传。这种虚假宣传方式不同于商业诽谤、冒用知名商品的商标外观等行为。第六种对产品进行排他性的宣传。

二、我国虚假宣传行为法律规制出现的若干问题

1.我国虚假宣传行为活动的现状

我国虚假宣传已经遍布生活中各个领域。如针对非法行医、违法医疗虚假广告打而不绝等问题，北京联合多部门打击“黑诊所”，并将在下半年继续严打，同时将重点整治利用互联网站等发布含有“包治百病”以及使用医学专家、科研机构等名义证明疗效的违法医疗广告。此类虚假广告更是在我们生活周围达到泛滥的程度。

事实上，另一种新型虚假宣传形式在网络上正蔓延着。吴某某加工冒牌的“秋水伊人”服饰，在其“英英3378599”、“原木清风2013”、“时尚精品领衔”等三个淘宝网店铺上销售。商品数额较大已涉嫌犯罪，工商部门将此案移送当地公安部门依法处理。据悉，杭州市工商局去年实施网络巡查66260人次，实地核查7505人次，查处案件495件，同比增长132%。清理虚构经营主体网站约500个，责令关闭约300个，取缔售假网店18家。同时，向外地工商部门移交案件2341件，协助外地工商部门查办案件983件。[1]

通过各种形式的虚假宣传事实案例发现，它们已经渗透到我们生活中方方面面。大多的共性以夸大宣传、虚假宣传等宣传特点，这是广大经营者为推广销售产品而惯用采取的方式之一。由于大部分消费者辨识能力不高，容易跟着表里不一的宣传走，助推了其产品的推广和销量的增加，这也是虚假宣传在各种行业内屡禁不止的关键因素。这也意味着企业的虚假宣传行为短期内很容易因此损害其企业自身形象，不利于长期发展要求。但是它们也各自拥有不同表现形式的个性特性，尤其网络虚假宣传形式更加灵活多变，突出宣传宣传的方便性，以此同时为国家行政机关查处造成众多不便。这是我们今后必须思考的重点领域。

2.我国虚假宣传行为泛滥的主要原因

(1)高额的经济利益是驱动经营者不断进行虚假宣传的根本目的

无论是全民所有制企业，还建民营企业、外资经营企业，各企业作为独立经营、自我发展的平等法人实体，在新的市场环境下，均以改善经营、提高效益为己任，对经济利益的追求已成为绝大多数市场主体的最大目标，经济利益的追求不仅调控人们的经济生活，而且深入影响人们生活的方方面面。趋利本身无可厚非，但如果取之无道，违背公德，则对他人和社会带来危机。虚假宣传是以欺骗误导为方式手段，从而达到自己不当追求利益的目的，因此对经济利益的不当追求是虚假宣传行为产生的根本原因。

(2)行政机关监管存在缺陷

根据一份公开的调查数据中，参加问卷调查的受访者有38%认为“行政监管不力”是造成“虚假广告泛滥成灾、屡禁不止的最主要的原因”。[2]虚假宣传行为屡禁不止现象的产生与行政机关执法不严、监管不力有重要关联。司法实践中存在有行政部门不作为的现象，突出表现为怠于行使职权，甚至有的地方行政人员与违法者相互勾结，通风报信，充当起保护伞的角色。行政执法是切断虚假宣传生命源的核心环节，当务之急是要求执法主体切实做到“违法必究、执法必严”，才可以最大可能的杜绝虚假宣传行为的再次发生。

(3)消费者自我保护意识薄弱，增加了虚假广告泛滥的机会

消费者维权意识淡薄是虚假广告肆意横行的另一个重要原因。首先，我国消费者大多数缺乏相关法律知识了解，用法律武器维护自身合法权益的意识薄弱。“根据调查，我国城市消费者中只有50.4%的人对该法有所了解，其中38.4%的人表示了解一些，9.8%的人表示比较了解，1.6%的人表示非常了解，另有13.7%的人不知道《消费者权益保护法》；在农村对该法了解程度更低，只有34.7%的农村消费者基本了解或部分了解该法。”[3]其次，消费者投诉维权成本高。当消费者因虚假广告而受侵害后，常常由于投诉的成本很高，费时费力，放弃维权。最后，作为弱势群体的消费者,他们的了解层面总是被压制于厂家之下,再加上消费者的专业性不够,获得信息渠道单一,容易盲目信任广告,很多厂家、商家就可能利用虚假广告来欺骗消费者。在很大程度上，广告主主要利用虚假广告信息来误导着消费者,最终刺激消费者消费。由于消费者自我保护意识淡薄，在受到虚假广告侵害时一般选择是回避，而不是积极的维权，从另一方面等同默许了虚假广告的存在和泛滥。

3.我国虚假宣传行为法律规制的不足

(1)监督审查制度不健全

虚假宣传归根结底是商家追逐利益的结果，对利益的追逐是宣传主体从事虚假广告行为的最深层次的动因。在审查各关卡中，广告主、广告经营者、广告发布者因为经济利益而紧紧地捆绑在一起。广告主是虚假广告的“主事人”，在整个利益链条中他是广告经营者与发布者的“客户”；广告经营者设计、策划、代理广告，在“客户就是上帝”和利益的吸引下审查核对，实践中广告经营者与广告主联合炮制虚假广告的情况比比皆是；作为广告发布者的报刊杂志、电视广播、网络等媒体在利益的诱惑下，也置广告审查义务与社会责任于不顾,成为发布虚假广告的载体。广告经营者、广告发布者在广告主所抛出的整个虚假广告利益链条中，因为利益驱动，对广告真实性的审查成为一个摆设，在这种环境下，虚假广告泛滥成灾也就不足为奇。再者监督审查形式过于单一，不利于有效实行监督任务。由于互联网的迅速发展，网络很快成为一种新型的广告载体，由于其隐蔽性，虚拟性、广泛性等特殊性，使得现行的广告法律法规难以完全对网络广告的所有问题进行规制，很多如邮件广告、广告发布者的追查等问题还是现在广告法律体制下的空白之处，因此我国从理论上和技术上这块法律是空白点，应该给予这方面更多重视。

(2)处罚力度没有达到预期威慑性

虚假宣传违法责任里行政责任是虚假宣传行为者的最主要的责任形式，具体包括：停止发布虚假宣传行为、更正广告制度和罚款制度。我国广告法自实施以来所处分中半数以上都是针对虚假广告，然而有更多被检举的虚假广告却有待调查执行，继续充斥于各媒体之间而且仍一如既往地照刊不误。因此，有效运用行政资源进行虚假广告的法律规制也是有效的措施。行政机关在药品、食品、化妆品、农药、医疗器材等实务广告的事前审查制度上出现重大漏洞。在审查结果上没有对有违法行为的企事业单位应做到有效合法的追惩，对虚假广告的惩处力度与范围不足，对参与虚假宣传活动相关的人员和单位的惩戒达不到预期效果。

(3)消费者维权的意识及广告活动主体自律水平不足

首先，消费者维权意识薄弱造成虚假宣传活动大力蔓延的有利因素。其次，消费者投诉维权成本高。当消费者因虚假广告而受侵害后，常常由于投诉的成本很高，费时费力，放弃维权。另一方面广告活动的有关责任主体缺少法制观念,从而使得广告主、广告经营者、广告发布者不履行有关法规,不依法从事广告活动。这些都会影响着虚假宣传法律规制实质性问题。

三、完善我国虚假宣传行为法律规制的有关建议

1.提高广告活动主体的自律水准和消费者维权的意识

加强相关人员的素质培养，多进行广告法规的宣传教育，重视广告行业职业道德，形成良好的职业道德水平。使广告活动的有关责任主体进一步确立法制观念,认识到虚假广告是违法行为,制作发布虚假广告必受到法律的制裁,从而教育广告主、广告经营者、广告发布者自觉履行有关法规,依法从事广告宣传活动。另外还要加强行业自律,还要通过广告行业组织所规定的条例、守则等,形成行业内共同遵守的道德规范,保证各种广告宣传活动对社会的良好影响。在广告活动主体内部，要增强自我管理能力，同时对于违反行业规则者，行业内自觉唾弃其行为，给予行业内的惩戒。另外提高消费者对虚假广告的鉴别能力,增强消费者的自我保护意识及赋予其对虚假广告的起诉权首先,由于消费者缺乏对产品的相关专业知识及相应了解,与经营者相比是弱势群体,存在着产品信息不对称的情况;其次,消费者有一种盲从的不良心理,在不知如何选购商品或选购何种商品时,广告直接成为他们其选择的唯一向导。因此,提高他们有意识的为自己利益争取合法权益是必要的规制手段。

2.加大处罚力度，根除虚假宣传违法行为

可以建立针对行政机关及其工作人员有效的责任追究制度。目前在我国相关的法律法规中，对于监管和执法机关及相关人员的违法行为主要落实为行政处分，这种责任追究制度已经不能满足对虚假宣传行为监管和治理的需要。对于宣传监管机关和审查机关工作人员的行政不作为或者玩忽职守、滥用职权，依法给予行政处分，涉嫌刑事犯罪的依法追究其刑事责任，使行政机关的监管发挥应有的作用。对虚假宣传有关人员依法进行严厉查处。对利用广告为商品或服务作虚假宣传,情节严重构成犯罪的,应及时移交司法机关追究其刑事责任。目前对于虚假广告的民事责任震慑力不大，刑罚似乎也是不痛不痒，对广告主处广告费一倍以上五倍以下的罚款，对广告经营者和发布者还要没收其广告费用而在实际中，由于广告费时广告活动三个主体之间的相互协定，因此处罚时三方可以故意隐瞒真实的违法所得，并且在广告管理条例实施细则中存在3万元的最高处罚额度的规定，可见这点处罚对于广告经营者和发布者只是小菜一碟，对广告主更是九牛一毛，甚至于单纯的增加一定的罚款数额根本无法触及根本，因此应该适度加重虚假广告的刑事责任的同时伴随着惩罚性的罚款。

3.建立健全的监管审核模式

对虚假广告的监督离不开社会团体的帮助，因为我国的广告市场发展迅速，而监管部门的人力资源有限，所以对如此庞大数量的广告宣传进行鉴别，需要全社会共同监督。首先加强社会监督，可以依靠全民力量，包括新闻媒体、社会团体以及普通公民。在全国范围内应建立起虚假广告宣传一体的舆论监督机制。不仅对虚假广告的发布者、广告商进行监督,以及涉及相关宣传的一切人员进行全程监督。还要对虚假广告的代言人、审查机关及其工作人员进行监督,充分地发挥舆论监督与社会监督的作用,最大限度地限制虚假宣传活动的生存市场。再者对于各种虚假宣传活动可以进行必要审核制度，相关部门可以对宣传内容进行审核后才能发布的制度。尤其对网络广告的特殊性，在审核应该更加严格和全面。假如在完全没有审核就发布虚假信息可以进行法律处罚。最后必须切实地解决当前虚假宣传相关立法与执法中存在的问题,做到依法做广告,依法管广告,结合行业自律及消费者自我保护意识的提高,借用舆论监督与社会监督的力量,才能从根本上遏制虚假广告的滋生蔓延,使虚假宣传活动在法治轨道上健康有序发展,充分发挥广告在社会主义市场经济建设中的积极作用,维护市场正义,同时使社会公众免受虚假宣传活动的侵害。

四、结论

由于现实中的诸多原因，各种不同虚假宣传行为可能在很长一段时期内仍然会存在。利益的存在是这一现象存在的根本原因，因为虚假宣传可以让经营者从中谋取利益。但我们要深刻意识到虚假宣传行为损害了消费者和其他正当竞争者的正当利益，这不仅仅是一部分人的私人利益，其实侵犯最多的是我们共同利益的。更严重的是这一行为对我国公平竞争的环境是一个冲击，为了虚假的宣传行为我们要积极同这种行为作斗争，为我国的市场经济环境创造一个优良的发展环境。我国的竞争法体制建立的时间相对于其他国家时间较短，但我们国家也在实践的不断检验中，慢慢向着完善的方向发展。为了我们美好的中国梦营造一个良好的国际化舞台。虚假宣传宣传行为的规制还存在许多有争议的问题，我们对于规制这一行为的研究仍然任重而道远。

[1]郭培.杭州网.杭州工商曝光网络违法交易网络虚假宣传十大典型案例.http://hwyst.hangzhou.com.cn/xwfb/content/2014-03/06/content_5187827.htm.2014-03-06.

[2]于林洋.虚假广告侵权研究[c].北京：中国检察出版社，2007，219.

[3]于林洋.虚假广告泛滥根源的法经济学解释[J].经济问题探索，2007，第7期：76-78.

；黄桂冰，男，福建，南京工业大学法学院法学硕士在读，研究方向：经济法学。