张建华

(佳县人民法院 陕西 榆林 719299)



试论中国古代“民法”

张建华

(佳县人民法院 陕西 榆林 719299)

“古代中国有无民法”问题,长期以来吸引了大批学者的关注及争论。本文认为研究一个国家的法律,必然要把这法律放在该国家的文化、制度背景之下才能正确理解它,而研究要穿越时空研究一个国家的古代法,由于空间与时间上的相对遥远,更是要将这法律尽量还原成为当时的真实意义。

一、有无民法的争论

(一)无民法论

较早提出且具有深远影响的中国古代无民法论是梁启超，他说我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也。此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。王伯琦认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬。余能斌认为虽然礼作为行为规范调整了有关家庭、婚姻、财产、买卖,但由于形式不同于罗马法,其带有集民事行政礼俗道德于一体的特征,故不能认定为民法。

(二)有民法论

梅仲协先生持肯定说，“我国春秋之世,礼与刑相对立。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概。

二、笔者支持有民法论的观点

马克思指出:“先有交易,后来才由交易发展为法制,……这种经过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式。”天下人都知道追求利益,司马迁在《史记·货殖列传》中说:“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。”因而,国家法统在贯彻道统、政统的时候,就表现为注重刑罚的教化功能,律典中细密、严酷的刑罚既是实现秩序安定的基础,又恰如醒目的警戒线,使任何臣民都远离这些危险行为,生活在安全线以内。生活在警戒线以内的人们,通过族群自治、私人自治来解决利益均衡问题。可以说,族群自治、私人自治是中国“古代民法”的基本原则:国家只管理律典、例规中规定的重要事项,除此之外的事项属于自治的领域。

古代社会虽然刑法为主，但整个社会的运行还是以民间百姓之间的关于身份和经济的交往，因此，古代社会的法律在任何阶段都有民法的影子。正如恩格斯曾经定义“民法不过是所有制发展的一定阶段,即生产发展一定阶段的表现”。从生产关系的角度可知,但凡一个国家,无论是奴隶制或封建性质,无论是农业社会或工业社会,无论其法律为人定法、宗教法或伦理法,都会有生产、交换、分配、消费,就必然有调整这一过程的法律规范。民法,不过是社会经济生活在法律上的表现。无论朝代变迁、法律更改都要反映民法的存在。

三、古代民法的表现形式

(一)从礼教的角度看中国古代民法

台湾有些学认为,中国古代不但有民法,而且有非常完备的民法而与刑法相并立。台湾学者张其购说:“以现代眼光观之,礼是属于民事法,归于私法的范畴,刑是属于刑事法,属于公法范畴。

从礼教来看，礼法之间既联系又有区别，古人把这种关系称之为“出礼入刑(此处刑乃法之意)”所以即使在上述婚姻H亲属继承诸方面，统治者一方面尽可能利用传统习惯的力量来维护利于其统治的社会秩序，以“礼”行具体的调整职能；另一方面则并不以此为满足，而是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来这在历代法典中是不难找到论据的。礼更是居于一种原则上至高的地位和实际上具体调节的职能这就导致了古代民法中相当一部分法律规范直接源于礼的规定，礼已上升为古代民法，所以说那种认为中国古代惟有礼而没有民法的观点是不能成立。

(二)中国古代民法的具体内容

物权、债权和继承权是现代民法中的重要构成部分，古代中国固有民法都作了规定。

1.物权

古代中国没有系统的物权理论，但早在先秦的时代，法家就提出了“定份止争”的理论。《吕氏春秋·慎势》曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”作为物权重要核心的所有权，在中国古代更加的制度化。古代中国的土地所有制形式主要是国有制,在春秋后期才出现土地私有权。鲁国于公元前五九四年实行的“初税亩”，首次确认了这种土地所有权的合法性。在古代中国，奴隶虽没有与其他人一样的权利。在法律关系中，他们不具有主体资格，处在客体地位，是权利、义务指向的对象。在奴隶制时期，奴隶完全依附于主人，被当作会说话的财产，可以被买卖、屠杀。封建制取代奴隶制以后，社会中仍“包含着古代奴隶制的许多成分”，其中就包括奴隶所有权。在唐时不仅许可买卖奴婢，还对这种买卖提出了立约的要求“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。”

2.债权

西周已提出债的概念，强调它由债权与债务两个方面组成，有纠纷可拿契约到官府解决。“凡有责(债)者，有判书以治，则听。”古代中国民法中的契约是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。那时的契约有不少种类，较为常见的有买卖、租赁、承揽、借贷、互易和人身雇佣契约等。契约签订后，各方当事人均应履约，违约者要承担相应的责任。中国法常把民事与刑事制裁方式同时适用于违约人，他们要受到两种处罚。唐、宋时都规定，违约者要被科以笞、杖等刑并进行赔偿。

在古代中国，当行为人因为各种原因侵害了他人的财产权、人身权并造成损失后，受害人有要求赔偿的权利，侵害人有进行赔偿的义务。赔偿的幅度与造成损害的程度有直接关系，如唐代时规定：凡是“放官私畜产，损食官私物者”，都要“各偿所损”。

3.继承权

古代中国的继承有身份继承和财产继承等，此处只涉述财产继承。继承权的实现，也就是财产所有权的转移。中国虽在奴隶制时期实行过“兄终弟及”的继承制度，但进入封建社会以后便逐渐改为诸子平分。唐代规定，诸应分田宅及财物者，兄弟均分。但是，有的朝代则规定长子具有继承遗产的优先权，可得到比其他继承人更多的遗产份额。女儿在特定条件下也可成为合法的继承人，得到部分遗产。中国在唐以后对女儿的继承权作了规定，基本内容是：在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产；

人类社会存在的几千年中,法律随之变化呈现不同形态,从民法的本质,民法的表现形式,都可以清晰地看出礼在中国古代具有鲜明的民法性质,只不过由于历史变更,在当今人们眼中逐渐模糊,其民法性质变得颇为隐密不易辩认。虽然作为古代民法的礼在现今社会已不再具有形式上效力,但人类生活具有延续性,传统往往以不易察觉的方式渗透在人们日常生活交往中。我们要汲取仍然有价值的方面,从传统中汲取向前发展的力量。