浅谈诉讼和解协议的效力

2017-04-15张建华

福建质量管理 2017年4期

关键词：实体法诉讼法民法

张建华

(佳县人民法院陕西榆林 719299)

浅谈诉讼和解协议的效力

张建华

(佳县人民法院陕西榆林 719299)

诉讼和解契约,又称“诉讼和解”、“和解协议”、“和解契约”。我国《民事诉讼法》第50条规定，双方当事人可以自行和解。但我国民事诉讼法对于和解的方式、和解时间、和解的限制条件以及和解的效力均未作出具体规定，本文从诉讼和解的法理基础出发，认为诉讼和解协议的性质应为两行为竞合说，再从我过和解协议的现实出发，认为应该赋予和解协议与判决书同样的效力。从而有利于推动当事人自主型诉讼的发展，利于公正高效地实现国家审判权。

诉讼和解；法理基础；竞合说；效力

诉讼和解“就是指双方当事人在诉讼过程中通过自主协商，达成解决纠纷的协议，并共同向法院陈述协议的内容，以终结诉讼的活动”①诉讼和解契约,又称“诉讼和解”、“和解协议”、“和解契约”。②我国《民事诉讼法》第50条规定，双方当事人可以自行和解。但诉讼和解的权利来自何处，对其性质有何影响呢？

一、诉讼和解协议的法理基础

(一)实体基础

民事主体被认为可以根据自由意思，通过平等协商来决定其权利义务关系。自愿原则指民事主体根据自己的意愿，依据自己的理性判断，自主自愿地参与民事活动，处理自己在市民社会中的事物，不受国家权力或者任何第三者的非法干预。自愿原则给予了民事主体提供了一种受法律保护的自由，即免受干预地做出自主决定的消极自由和得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。

(二)程序基础

作为私法自治原则在裁判中的体现,民事诉讼承认当事人可以在诉讼中也对其实体权利进行自由的处分。依当事人的自由意思决定诉讼的发展。实体法领域中的自愿原则也必然要在民事纠纷解决领域中得到具体落实和体现。由于当事人在诉讼领域中对民事权利的处分,必须通过实施特定的诉讼行为来实现,因此法律肯定当事人可以通过处分诉讼权利来实现民事权利的处分。没有当事人对自己诉讼权利的自由支配,也就谈不上民事主体对自己民事实体权利的自由处置。正是基于此,我国民事诉讼法才将处分原则作为民事诉讼的一项基本原则。《民事诉讼法》第13条第2款规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。因此我国民事诉讼中的处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。

民法中自愿原则和民诉法的处分原则在民事诉讼中的体现之一就是诉讼和解，那么在诉讼和解中基于这两个原则作出的行为性质应该如何解释是呢。

二、诉讼和解的性质

诉讼和解的法律性质,是指当事人之间在诉讼中所进行的和解行为具有哪方面的法律属性。③诉讼和解是当事人在诉讼进行过程中,在法院面前通过自主协商、相互让步,以终止争议为目的,就争议的全部或部分达成的合意。就诉讼和解的性质,主要有以下几种学说:

1.私法行为说。此说认为诉讼和解为私法上之和解行为,其之所以会发生诉讼法上的效果,是因为和解的结果能使当事人间所争执的诉讼标的归于消灭。

2.诉讼行为说。该说认为诉讼和解为诉讼行为,它是双方当事人在诉讼过程中就诉讼标的所进行的一定的处分,且将由此而终结诉讼的意旨在诉讼上进行陈述的诉讼行为。因此其只受诉讼法规定的支配,不适用实体法上有关和解的规定。

3.两行为并存说此说认为诉讼和解系由终结诉讼为目的的诉讼协议与民法上之和解协议两种独立的行为并存而成,前者适用诉讼法原则,后者则适用实体法规定。各行为的法律效果分别为独立判断,从而有可能发生因诉讼和解协议无效而不能终结诉讼,但民法上的和解然协议有效的情形;或者相反,讼和解协议有效且能终止诉讼程序,但却因民法上之和解协议无效而使诉讼和解的内容无效的情形。

4.两性行为说。此说认为,诉讼和解仅是一种行为,但这种行为兼具民法上法律行为和诉讼法上诉讼行为之性质。适用法律时,应同时适用诉讼法和实体法,不分诉讼法上之要件抑或实体法上之要件。只要欠缺两法上之任何有效要件,则全部归于无效。

(一)观点评析

私法行为说仅仅看到了诉讼和解的契约性,而忽视了实体法和诉讼法的分界，无法解释民法上的和解的行为如何能够终结诉讼这一诉讼法上的效果。

诉讼行为说,与私法行为说针锋相对,认为民法上的和解不过是诉讼上和解的缘由,也就是说即使民法上存在和解协议无效或可撤销的原因,也不会对诉讼和解协议的效果产生影响,进而否定了实体法上的瑕疵将导致诉讼和解契约的当然无效，然而,诉讼和解目的是为了解决实体争议,所以双方在诉讼中达成的合意必然会产生实体法上的效果,所以这种观点过于片面,忽视了诉讼和解契约的私法行为性质。

两行为并存说,基于实体法与诉讼法体系的分离,有人认为应解释为包含于诉讼和解的民法行为与诉讼行为应各自受实体法与诉讼法的规范,两行为的效力各自独立,民法行为的瑕疵并不对诉讼行为发生影响。若是由于民法行为的瑕疵使和解契约无效,依该学说,其在诉讼法上产生的效果应当不受影响,仍然合法有效。但是这一说法明显悖于我们的经验,因此,这一学说也不能够被采纳。

两行为竞合说,该学说认为诉讼和解是同时具有私法行为与诉讼法行为两种性质一个行为“其与两行为并存说的区别在于:两行为竞合说肯定了诉讼和解行为在实体法与诉讼法上的融合和互通”诉讼和解在内容上是民法上的合意与契约,在形式上是诉讼行为,二者具有依存关系“如果和解协议无效或者可撤销,则诉讼和解也无效或失去效力”该学说现在被德国、日本和台湾的判例所采用,已经成为大陆法系的通说。一个行为同时受到实体法和程序法的规制,这无疑体出了诉讼和解契约的双重性质。

三、讼和解协议司法实践现状

我国现行立法对民事诉讼和解制度的规定很不健全,其主要法律依据是《民事诉讼法》第50条规定:双方当事人可以自行和解。但我国民事诉讼法对于和解的方式、和解时间、和解的限制条件以及和解的效力均未作出具体规定。导致在司法实践中,诉讼和解协议的存在一下问题:

其一，诉讼调解制度在我国的强势地位压缩了诉讼和解制度发挥功用的空间。与我国民事诉讼法仅以一个条文对诉讼和解制度加以规定形成鲜明对照的是，我国《民事诉讼法》以8个条文的篇幅对诉讼调解加以详细规定。首先在“总则”中对诉讼调解做一原则性规定“：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”(第9条)。其后又以一章(第八章)的篇幅对诉讼调解的原则和程序进行规定。由此足见诉讼调解制度在我国立法者心目中的重要地位。

同时，诉讼调解制度也一向为当事人与法官所青睐与喜好。一方面，双方当事人在互利互让平等协商基础达成诉讼调解有助于维系和谐的人际关系；另一方面，基于调解结案者，当事人不得上诉，大大减少承办案件法官的“错案”风险和二审法院的监督。更为重要的是，在当前和谐社会建构的时代背景下，诉讼调解制度有助于社会和谐稳定的功能优势被进一步放大并被淋漓尽致地发挥。在当事人、法官、国家都高度重视诉讼调解之下，诉讼调解制度则成为当下民事司法中一颗耀眼的“明星”。在诉讼调解制度耀眼的光辉之下，与诉讼调解制度有诸多共性的诉讼和解制度的暗淡失色与遭受冷遇则不难理解了。诉讼调解制度功能的极度膨胀大大压缩了诉讼和解制度功能发挥的空间和余地。这也正是诉讼和解制度在我国不被重视以及利用率低的一个相当重要的原因。

其二，诉讼和解协议在我国并不具有强制执行力，当事人可以随意违反。对于诉讼和解制度法律效力问题，早有学者指出：“我国《民事诉讼法》对诉讼和解的性质和效力未作任何规定，也可以说是未作任何明确的选择。因为《民事诉讼法》没有赋予和解协议与确定判决同等的法律效力，而在诉讼实践中，当事人达成和解协议并不能直接产生终结诉讼的后果，欲达到这一目的，必须由原告向法院申请撤诉。……而依我国民事诉讼法，当事人撤诉后可以再起诉，因而当事人基于和解撤诉之后仍然可以再起诉，所以，我国的诉讼和解不具有阻却当事人对原纠纷再行起诉的效力。一方面，诉讼和解不具有强制执行力，当事人一方可以随意违反，另一方当事人因不能申请法院强制执行而无可奈何；另一方面，当事人在基于诉讼和解而撤诉后，又可以再次起诉。这也正是为什么当事人不积极利用这一制度的重要原因所在。

四、诉讼和解的效力

诉讼和解的法律效力,是指当事人之间的和解协议在成立之后产生什么样的法律后果。④权利必须被保障实施，否则难以称为权利。笔者认为我国虽规定诉讼和解制度,但只是一句宣示性的语句，没有强制措施做后盾，所以应运很好少，要发挥好诉讼和解制度赋予诉讼和解协议与判决书相同的效力，具体分析如下：

(一)羁束力

羁束力是指判决一经宣示就对法院产生约束效果,即法院非依法定事由和程序不得对己经作出的判决任意变更或撤销。同样，当事人达成和解协议,记入笔录经法院确认,且当事人或者代理人签字后,即行成立、生效。法院非经法定程序不得更改或撤销生效笔录,其受该和解成立内容的羁束,除非诉讼和解出现了无效或可撤销的瑕。在当事人达成和解协议的同时,也应经受到契约的约束，如果和解是以给付为内容的,还可以据此作为申请强制执行的依据。

(二)既判力

既判力又称实质上的确定力,是指确定的终局判决结果对当事人和法院具有的强制性适用力。按此,当事人和法院均不得再就已经裁判的诉讼标的做出不同的主张和判断。应将诉讼和解看成是判决的代用,认为法律将行使国家裁判权做出判决的效果赋予了形式上属于自治解决纷争一的和解,所以和解应有既判力。对于诉讼和解,若不赋予其既判力,则当事人可以凭借合意任意修改契约内容,当事人在和解成立后可以不加限制地主张和解无效或撤销,并再行起诉,使诉讼和解没有任何稳定性和确定性,这样诉讼和解就与诉讼外和解没有区别,只是徒增了诉讼程序,也不符合诉讼经济原则。但如果和解协议违反自愿原则，内容违反强行法规定或是具有其他导致协议不能成立、无效或可撤销的瑕疵,当事人应当申请再审,通过再审程序撤销和解协议并以再审判决结束诉讼程序。

(三)执行力

我国的民事诉讼和解,也应当具有执行力,当事人应自觉履行和解协议所确定的给付义务,如果一方逾期不履行或不完全履行,对方可向人民法院申请强制执行。诉讼第三人,参加和解之后就成为诉讼和解当事人,所以,诉讼和解的执行力除对诉讼当事人发生效力以外,也对成为和解当事人的第三人发生效力。如果成为和解债权人,则该第三人可以根据该诉讼和解对和解债务人申请强制执行;反之,如果成为和解债务人,则和解债权人可以根据该诉讼和解对该第三人申请强制执行。当执行和解对于以诉讼和解终结诉讼后,执行过程中具体的执行和解程序,应当与现行法律相一致在执行和解的时间、期限、方式、效力、恢复执行和执行结案等程序行进中的各个环节都按照《民事诉讼法》及其司法解释(最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,使诉讼和解在执行方面也能够得到很好的程序保障。