王 婧

(广东财经大学 广东 广州 510000)



论我国构建别居制度的可行性

王 婧

(广东财经大学 广东 广州 510000)

目前我国并未设置别居制度，但在司法实践中却存在着夫妻分居认定困难和分居期间财产关系纠纷等问题。因此学界中也有人呼吁我国建立别居制度。本文对从别居制度的社会背景和立法难易程度两个方面与我国进行比较，通过分析我国构建别居制度的社会文化困境和立法困境，讨论我国构建别居制度可行性。

别居制度；社会文化困境；立法困境

别居是一种既规制夫妻财产关系，又要求夫妻间人身权利义务的中止。它不同于夫妻之间的暂时性分居行为，而是指依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务，但不解除婚姻关系的制度。因此别居制度和分居是不同的。

一、别居制度在我国社会中的困境

法律的设定必须具有一定的前瞻性，现代法治国家的立法都具有预设性的特征，法律的制定必须建立在现实国情的基础之上，同时又必须超前于实际国情。尤其是婚姻家庭方面的法律移植，由于其具有较强的价值观色彩，在进行法律移植时，必定要考虑到价值的问题。

从社会传统意思上看，中国对婚姻以求“稳”为主。传统文化认为“家丑不可外扬”，因此，在中国离婚的主要形式仍然是协议离婚为主，除非夫妻双方确实发生不可调和的争议，才会诉至法院。并且，诉讼离婚案件中大多数是由于夫妻一方有过错请求离婚，以长时间分居作为认定感情破裂的有70余万件。这表明我国婚姻双方仍然认为长时间分居与其他法定情形相比，其对家庭造成的并不严重，假如没有其他不可调和的纠纷，夫妻之间是愿意为了子女或财产等因素“得过且过”的。

从这里可以看出我国和域外相关国家在社会背景上存在着巨大的差异，西方国家别居制度实际上是回应了“契约自由”下的意思自治，夫妻之间可以即选择暂时分居，也可以选择永久的分居，或者是由分居之后转变为离婚，亦或者是双方直接离婚。在西方这种自由的精神指引下，双方对于别居这一制度并不存在任何羞赧与不安，在他们看来，选择分居实际上和双方保持同居并没有一任何区别。这种独立与自由使得域外对于别居制度更加认可和普遍。

但是在我国，虽然法律上规定了婚姻的自由，但实际上人们的婚姻状态仍然受到多方面的限制，例如社会舆论、亲属压力等等，中国传统文化对稳定的追求和婚姻自由原则形成了一种矛盾，因此社会对“闪婚”族、“闪离”族的舆论压力很大，希望通过构建离婚障碍来降低离婚率。但实际上，不管是“闪婚”还是“闪离”都是对婚姻自由权的行使，这种现象是否会引起巨大的社会问题还难以定论，人们为此忧心忡忡，甚至要求相关立法完善，究竟是基于预见到这种风险性还是仅仅基于道德上的不认可也很难说明。因此，将这种难以预见风险的现象因为认识上的不认可上升为法律制度的建构，还是难以行得通的。

二、别居制度在我国的立法困境

别居制度在法律效力上及规定了人身关系和财产纠纷，从人身关系角度来说，别居制度要求认定双方同居义务中止，但是实际上，对于认定别居理由法律上却存在一定困难。在司法实践中，夫妻因处于感情破裂的分居期间的举证是十分困难的，法院对于分居状态究竟能不能导致感情破裂也难以认定。与此类似的是，域外对进行别居诉讼的理由中也有一部分规定的相当模糊，我国即使借鉴了这样的规定，在实际操作上也是非常困难的。它必然要求系统的证据链条，比如证人证言或是证明感情的确破裂的记录等，但是在我国证据规则中，这部分证据的证明力远远不如书证和物证。

目前我国离婚纠纷中主要是关于财产纠纷的。夫妻之间共同财产如何认定的问题是婚姻法中一直存在的焦点问题，也是几次婚姻法修订和相应司法解释关注的重点。但是在立法中，单单规定夫妻之间分居期间财产独立，自行管理的规定显然是很难行得通的。本身我国对于夫妻之间共同财产的认定就复杂多样，然而都不能很好的应对社会中存在的问题。

对于夫妻间争议较大的子女抚养问题，尽管外国对此的规定是有不同的，但大体上说，是夫妻间有协议按照协议履行，没有协议的按照离婚的相应规定判决，但是在我国相当一部分权利的规定是特定的。以我国的探望权为例，我国探望权对象是离异的夫妻，别居制度之下必然要求扩大探望权的主体，因此别居制度对于目前我国大部分亲权都是一种冲击。

假如我国构建了别居制度之后，是否会使得婚姻家庭纠纷领域本来就复杂的法律关系更加混乱和难以管理？因此别居制度的建构，要求相关法律规定必须随之改变，如夫妻共同财产或者是子女抚养问题等。但在我国目前已经形成了较为完整体系的情况下，构建别居制度必然要带动目前法律体系的大幅度变动。并且这种大幅度改变的结果究竟是能够理顺目前存在的法律关系，还是使本就复杂的法律关系更加混乱是难以判断的。

三、我国构建别居制度之可行性

我国要建构别居制度，必然要回应社会以及立法两方面的要求，并且找到能够走出困境的方式。

上文已经提及类似于离婚率和复婚率上升的风险性和危害性，因此认为这种现象的出现必然带来一系列问题过于以偏概全。笔者不否认这种现象的确会带来一些负面影响，但这种负面影响是否已经形成社会问题，并且无法通过其它规定加以规制还不能下定论。对于诉讼资源的节省，存在三个问题，第一是别居状态总有“解冻”的时间，那么在别居期间形成的关系要面临再一次的变动；第二夫妻双方申请认定别居的成本和夫妻之间申请认定长期分居感情破裂的成本基本相同，假如一对夫妻由别居转离婚，相当于再花费一次诉讼费用，第三别居之后的情况如何认定，往往意味着法院要消耗司法成本加以考察，造成了司法资源的消耗。对于子女利益的考虑主要是从子女情感上和抚养教育上进行考量，但实际上，子女尤其是青少年心思非常细腻，因此对子女的影响较大。同时也限制了子女对组成新的家庭的渴望，不利于孩子的成长。

但是尽管学者提出了较为完善的制度构建，仍然没有回应如何解决别居制度在我国建构之困境，因此在法律建构上来说是不具有可参考性的。

[1]王勤芳：从离婚障碍机制谈我国婚姻法中应增设别居制度[J]，政法论坛，2008年11月

[2]王芳：婚姻案件律师事务焦点问题解析[M]，人民法院出版社，2012年7月第一版,p302-p310

[3]陈敏：对我国夫妻财产制几个问题的探讨[J]，法学评论，1993(4)

[4]孟德花：国外、域外别居制度比较——再谈我国别居制度的完善[J]，河北法学，2002(5)

王婧(1993.10-)，汉族，吉林通化，广东财经大学，法学理论