李 尧

(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411100)

视角转换与技术改造，中国宪法学的批判与重构

李 尧

(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411100)

清晰的界定宪法学的相关概念是分析宪法现象、研究宪法功能的前提，但是，目前关于宪法学的研究却出现了西方化、部门化、政治化的问题，丧失了中国宪法学应有的品格。我们应该基于中国的法律文化与宪法理论，转换宪法学的研究视角，利用新概念、新阐释、新技术重构中国特色的宪法学理论。

西方话语；政治色彩；视觉转换；重构

中国宪法学的历史起点可确定为1839年林则徐主持编译《四洲志》这一事件，宪法学说在我国的存在历史比较短暂，但是近年来关于宪法学的研究却是呈百花齐放之势。宪法学说是伴随着宪法思想的产生、传播与实践而发展起来的，而在某种意义上，中国宪法或立宪，不过是各个时代的宪法学说的一种制度化或规范化凝结，是将以理论形态呈现的宪法学说转化为现实中的文本或制度的一个过程①。所以对于我国宪法学的研究当然要结合我国当代宪法学说，符合我国的现实国情，契合我国人民的价值文化需求。当然，在研究的过程中不免出现一些问题，下面笔者就在宪法学研究过程中出现的一些问题进行分析探讨。

一、 视角错位与品格丧失

我国宪法产生的思想基础是马克思主义唯物论，是在中国特色社会主义理论的指导下不断发展与成熟的，所以说我国的宪法学应该是具有中国特色、符合中国国情的法律理论。但是，在研究中，中国宪法学研究的视角已经发生了错位，使宪法丧失了应有的品格。对于宪法条文的阐释、宪法概念的界定以及宪法功能的研究等，偏离了宪法作为“母法”的独特的地位。

(一) 西方话语主导，丧失中国品格

20世纪，中国政府开始积极引入西方的法律制度，以期能够救亡图存，其中以胡适、陈独秀为代表的先进知识分子，积极的学习、宣扬西方的自由与民主，西方的法律文化开始主动或者被动的传入中国。宪法学产生之后，也难逃被西化的命运。各界学者对于法律的可移植性基本达成了共识，而关键问题在于将西方化的宪法理论本土化，使其适应本国的国情。我们往往过度重视法律移植问题本身，而忽视了内部改革机制的完善，出现外部移植与内部改革不同步的宪法现象，使我国的宪法学失去了“中国品质”。

1、西方化的宪法学理论展现出积极“生命力”

宪法理论的发展与社会经济发展水平、人民群众思想水平、外部的发展环境等息息相关，所以宪法学的理论是与时俱进、不断更新的，在世界经济文化迅猛发展的大环境下，我国的宪法作为“母法”，必然要冲破与世隔绝的牢笼，不断吸收先进的法律思想。当代的宪法西化现象更加强烈迅猛。其主要的原因有以下几点：

其一，法律作为上层建筑，受到经济发展水平的影响。在我国，是马克思主义的唯物主义观点，存在决定意识，经济基础决定上层建筑，决定意识形态。宪法所规定的人权是意识形态的东西，是与特定时期的经济结构与经济发展水平相适应的。所以说在市场经济发达的当代中国，其宪法理论必然要反应这个时代的经济结构与经济利益，具有时代性、地域性。

其二，世界法律文化的交流与融合已经成为潮流与趋势。人类文明的发展有着共同的本质与内在的联系，“人类各民族文明之间的交汇，势必融合成一个共同的人类文明”②。伴随着社会生产力的发展，经济全球化、国际化，法律的一体化呈现必然趋势。我国宪法概念、思想与理论也不可避免的与国际保持一致。

2、西方宪法学的移植“水土不服”

宪法学思想西化过程中有两个步骤的问题：1、对于移植的内容不加区别，精华的宪法思想并不是最适合的思想，在西方国家运行良好的制度移植到中国并不一定能够与中国的现实相融合。2、对于已经移植过来的宪法概念、思想没有进行内部改革，在实施的过程中不能解释中国特有的宪法现象。

第一，过于追求“高精尖”的西方宪法理论，忽视了在中国的“适合度”问题。我国宪法的很多话语、范畴、概念、理论，基本上是来源于西方宪法学理论，尤其是美国宪法，我们往往看到的是一些“高精尖”的宪法制度不加选择的在我国宪法学研究中被大肆的宣扬。但是，这些理论、制度往往忽视了“合适度”的问题，缺少从中国国情，利用中国的理论来解读宪法现象，阐释宪法条文，所以很多的宪法学的结论是不符合实际的，也得出了很多错误的观点。第二，对于已移植的理论缺乏内部改制，出现移植快、吸收慢问题。中国历届政府都宣扬吸收外来文化的精华，取西方宪法文化之长，补中国宪法文化之短，但是我们看到的确实一种全盘西化的现象，对于移植来的宪法文化缺少本土化的过程，出现二者不同步的问题。

我们并不否定宪法思想的、理论的西方化，但是我们应该更加注重的是对于已经移植的理论的内部改制问题，使其顺应时代的潮流，形成新的适应中国国情的宪法学理论。孙中山先生曾经主张：只有以西方理论为主体兼采传统法律，才能“使最宜之治法适应吾群，吾群之进步适应于世界”。所以说宪法思想的西化是一个踏板，缩短我国宪法完善的路径，我们应该充分利用这种资源，兼收并蓄，通过内部改制发展完善我国宪法学理论。

二、 部门法理论移植，丧失宪法学品格

部门法与宪法学的很多概念都是一致的，比如民法中也规定公民有人格权、财产权等权利与义务。概念的表面一致导致了很多学者依靠法理学与民法学的概念来研究宪法学，宪法学的概念与民法学、法理学的概念完全一样，失去了宪法学的意义。

(一) 宪法学区别于部门法学的特殊之处

宪法之所以称之为“母法”，那么它除了具有法律的共性之外，显然有它独特之处，它包括两方面的内容：一是关于国家权力的配置与运行，二是关于公民的基本权利与义务。围绕着两个方面的主要内容，宪法学与部门法学主要有以下几点不同之处：

一是功能不同。部门法是配置具体权力，所调整的对象是行为；而宪法主要规制国家之间、国家与公民之间的抽象的事项，所调整的对象是制度、规则、原则。二是救济主体不同。部门法救济途径司法化，把司法裁判作为标准答案，以司法救济为基础；宪法很难司法化，我国没有宪法内容的司法审查制度。对于国家的基本框架是绝对不允许审查。三是救济程序不同。部门法是利害关系人起诉，对具体事项进行救济，依据谁主张谁举证原则，以判决、裁定的方式得出结果。通常不具有时效性；宪法则不要求利害关系人起诉，对于抽象的事项进行全面的救济，证据也是非常证据，如法律文本、调研证据等，通常不具有溯及力。四是技术方式不同。部门法律具有明确性，公民具有可预期性，通常是三段论的结构；宪法则没有标准答案，需要自己去判断。

(二) 宪法学与部门法学的混同

我们所说的宪法学与部门法学的混同并不是指宪法实施过程中的私法化问题，而大多是体现在对于法律概念的混同，用部门法的一些概念、范畴去解释宪法理论，使得宪法学理论无法解释宪法现象，做出了很多似是而非的观点，这往往会得出一些错误的观点。下面我们以宪法与民法为例进行分析。

1、 把宪法权利等同于民事权利

民法和宪法两者功能、作用不同，所以概念也是要有所区别的。民事权利是调整平等主体之间的人身财产关系，对抗的主要是享有民事权利的私法主体。而宪法权利是调整国家与公民之间、国家与国家之间的关系，对抗的是国家，也是宪法的防御功能。此外，宪法还有许多社会经济权利、制度与程序的保障功能，就是说这些权利必须要赋予政府以义务，通过制度与相关程序为公民权利的行使提供制度性保障，这是民事权利所没有的功能。

2、 把宪法义务等同于民事义务

宪法义务的规定在一定程度上是国家职权的授予。比如说纳税的义务对应国家有依法征税的权力；公民具有爱国、保守国家秘密等义务，就意味着国家有对公民进行思想道德教育的权力。所以说，一项宪法义务就对应着一项宪法权力，这显然与民法上的义务是不一致的。

宪法与部门法不同，救济途径不同，部门法可以通过司法途径来保障实施，宪法是通过订制来解决。有些问题比如诉讼程度比较高的问题，可以通过诉讼途径来解决，但是有些问题，比如国情、政体、条文是不可能根据诉讼来解决的。这是因为这涉及到一个国家的治理结构、治理能力问题，而司法机关本身就是一个治理结构与治理能力的问题。这些问题只能通过政治途径，通过民主途径或者通过革命来解决。宪法学与部门法学混同，使二者缺少了差异性，在一定程度上否决了宪法存在的意义与功能。

(三)政治化视角，丧失了法学品格

宪法具有双重属性，既有法律性也有政治性，摆脱政治化，追求宪法的“纯粹性”、“科学性”是不可能，宪法在实施的过程中不可避免的包含政治化的宪法实施方式。在中国当前的政治体制下，不存在纯粹的法律部门，它们都有一定的政治功能，政治化实施是法律实施的重要的方式。在法律系统从属于政治系统的大背景下，我们并不否认宪法实施中的一些政治化解决方式，而是对于从政治视角来解释宪法现象以及二者之间完全失衡的一种批判。宪法首先作为一部法律，其法律性不能被政治性所吸纳。

二、视角转换与技术重构

(一)利用中国宪法理论，建立新的宪法学概念

我国是具有中国特色的社会主义法治理论，其宪法理论也当然的富有中国特色。比如我国是坚持中国共产党的领导和多党合作与政治协商并存，民主集中制的原则，以公有制为主体多种所有制经济共同发展的经济制度等，都体现了我国宪法理论的独特之处。

1、“三权分立”还是“民主集中”

美国的权力监督制约机制是“三权分立”，并且该机制取得了良好的实施效果，那么我国是否应该效仿这机制呢？我国实行人民代表大会制度，这是我国民主集中的体现，我们之所以不实行三权分立是共产党长期革命斗争，贯彻党的组织原则——民主集中的历史原因。我国并不缺乏权力的监督与制约机制，我们既有人大监督，又有政协监督，既有法律监督，又有社会舆论监督等，是一个比较全面的监督体制，只是在效力方面还比较分散。

2、 “协商民主”还是“代议制民主”

中国与西方贯彻民主的方式不同，西方主要是代议制民主，我国主要是协商制民主。西方主要通过选举来提升人民主权，公民通过选举来产生政府。在我国，通过协商来做出决策，协商就是从各个渠道征求意见，这些渠道包括党派、人大、政协等。这两种都是实现民主的方式，但是孰好孰坏，我们应该全面的看待问题，不能以偏概全，只看到美国等代议制民主发展良好的国家，应结合国情全面考虑，实现民主不止有一种形式。

我们应该利用中国的理论，提出新的范畴与新的概念，不盲目效仿别的国家的概念。只有建立自己概念与范畴，才能够建立自己的理论，建立自己的话语权。如果总是人云亦云，那么就无法创建具有中国特色的宪法学体系。

(二)结合中国实际，对宪法理论做出新阐释

新阐释就是指对于一些与其他国家相同的范畴，我们要根据中国的实际，中国的理论，做出一种新的解释。比如宪法的渊源、法律的概念、宪法的权利，、宪法的原则等。

1、 人民主权原则新内涵

各国宪法都规定了公民有大量的权利和自由，但是各有不同。首先，人民主权原则中的“人民”的范畴不一致。在国外“人民”等同于“公民”，而我国“人民”范畴窄于“公民”范畴，有部分的“公民”不属于“人民”，没有选举权、被选举权，不能参加政治活动，享有人权却不享有公民权。其次，思想基础不同，外国的人民主权是建立在“天赋人权”理论基础之下的，认为人权是天赋的，是人之所以成为人所拥有的最基本的权利。在我国，人民主权原则的理论基础是马克思主义唯物论，人权是意识形态的范畴，属于上层建筑。再次，西方国家对于人民权利的理解角度不同，西方主要从“个人”的角度，特别是美国，即以“私”的角度来理解权利与自由，而我国主要是从“集体”的角度，即“公”的角度来理解。最后，民主的实现方式不同，西方主要是代议制民主，通过直接选举来体现人民主权，而我国主要是协商民主，通过间接选举来体现。

2、“政党法”的制定有无必要性

在我国，我认为制定政党法是没有必要的。首先是因为规制的对象是确定的，而且中国共产党具有领导与核心的地位；其次，我国宪法对政党已经有了概括性的规定，并且在一定数量的法律中有所体现，所以没有必要再进行细致、具体的规定。对于政党的内部权力的问题，要让政党自身去完善，并且共产党主张党规严于国法，共产党党内已经制定了一套严于法律的党内制度。

(三)利用新技术解决宪法问题

我们要建立宪法实施与解释的技术，使它具有宪法学的专业性，具有自己的话语体系，使它与政治学、民法学相区分。

1、 宪法原则主义分析法

分析宪法问题要挖掘出一套宪法分析法，首当其冲的就是宪法原则主义分析法。它是指用一系列的宪法原则去评判立法、行政、司法行为，通过各项宪法原则的考验即为合宪，只要有一个原则不通过即有违宪之嫌疑。在中国现行宪法体制下，主要有以下几个宪法原则来保障良法之治的法治状态。第一，个案法律之禁止原则，个案法律是指立法者放弃抽象、一般性的规范手法，直接对一个适用的对象而制定的法律。第二，法律明确性原则，法律的明确性是指法律具有可理解性、可预见性、可司法解释性等。第三，法律保留原则，此原则是界定立法机关与行政立法权限的基本原则。第四，法律不溯及既往原则，它是指法律不能朝令夕改，只允许向前发生效力，不能将事先完成评价的法律行为推倒重来。

2、 功能结构分析法

判断宪法权力配置是否科学，究竟是作为行政权，还是司法权，或是立法权，而立法权的配置究竟是中央立法还是地方立法？是人大立法好还是政府立法好？究竟以什么样的标准来判断，任何机关的组成、办事机构、制度、功能结构不同，就会产生不同制度的输出功能。权力应该怎样配置，主要应当给予适合这些权力的机关行使，这也叫做门当户对原则。

3、 数理分析法

数理分析法就是用数理公式来分析宪法问题。研究化学的人将化学中的复杂现象用一个个简明扼要的公式、元素、元素组合就能表达出来。在法学领域这种方法同样适用，但是还需要不断的实践与完善。刑法把所有的犯罪形成一个个的标准与框架，如果你的行为在其中一个框架内就会被审查，甚至被制裁，一个个法律条文就是一个行为的识别标准。欧爱民教授曾在《宪法实践的技术路径研究:以违宪审查为中心》一书中将美国公式的基本内容归纳为“三层级分析结构”+“三重审查基准”，将德国公式的基本内涵归纳为“二元分析结构”+“三层级审查密度”。而且他还提出了化解宪法实施技术难题的统一方案。该技术方案的具体步骤为：一是审查因子的确定；二是审查分值的分配；三是审查量数的计算；四是具体审查基准的选定。所以说我们同样可以根据我国的宪法理论，研究出适用于中国特色宪法领域的公式。

三、 结语

我国的法律体系是中国特色社会主义法治理论，有着“中国式”的烙印，我国的宪法思想、宪法理论也当然有其独特之处。首先，中国共产党既是领导党，又是执政党，；其次，我国实行依法治国与以德治国的双重标准来弥补法律的缺憾；最后，实行法治统一和多层次的地方制度相结合。随着宪法的私法化的潮流，宪法学与部门法学的界限变得模糊，概念出现混同。我们应该以一种全新的视角对我国的宪法学进行全面而深入的解读。

[1]韩大元·《中国宪法学说史研究》[M]中国人民大学出版社·2012 年版，第13页角》[J]《长沙理工大学学报》，2008年9月第23卷第3期

[2]何勤华·《中西法律文化通论》[M]复旦大学出版社·1994年版，第2页。

[3]梁成意·《论宪法私法化—以民法漏洞补充为视角》[J]《私法研究》，第9卷

[4]翟国强·《中国宪法实施的双轨制》[J]法学研究 ,2014 年第 3 期

【注解】

①韩大元主编: 《中国宪法学说史研究》，中国人民大学出版社，2012 年版，第13页

②何勤华等著:(中西法律文化通论》，复旦大学出版社1994年版，第2页。

李尧，湘潭大学法学院宪法与行政法方向。