杨 罗

(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411100)

浅议行政许可设定中的自由裁量权的规制

杨 罗

(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411100)

我国行政许可法在行政许可设定中为行政主体保留了极大的自由裁量空间，历来为学术界所诟病。适度的自由裁量权是促进行政工作效率之必需，但过大的自由裁量权很可能导致行政许可设定的随意性。因此，对行政主体自由裁量权的规制，发挥自由裁量的最大效用，避免其过分扩张导致的随意滥用，对确保行政许可设定过程规范化具有重要意义。

行政许可设定;自由裁量权;规制

一、行政许可设定中自由裁量权存在的必要性探讨

自由裁量权是指行政主体在法无明文规定的条件下可以根据事实，凭自己的判断在职权范围内做出适当行为的权利。行政机关在实施行政许可的过程中，对事实认定，性质判断，冲突处理，规则的理解和适用，再加之感情因素和价值观念因人而异，行政许可的过程和结果必然存在差异，这就是自由裁量权的体现。我国学术界中，对于行政许可设定中自由裁量权是否应当存在持两种学说。一派学者设想了法律规则和原则不会缺位的状态，认为行政许可设定中不应当存在自由裁量权；另一派学者则否定了这种理想状态的存在，认为行政许可设定中应当存在自由裁量权。[1]笔者认为，第一派学者所设想的状态只能作为一种理想状态而存在，而社会实际情况往往不如人意。行政许可设定的事项涉及行政管理的各个领域，社会万事万物纷繁复杂，人的思维和意识都是有局限性的，以人为主体制定的法律规定不可能绝对详尽，导致成文法本身固有的缺陷，根本不能完全列举行政许可设定在实践中可能遇到的种种问题。因此，为行政主体预留自由裁量的空间，赋予其适度的自由裁量权实属必要。

二、我国行政许可设定中自由裁量权存在的问题

我国《行政许可法》的行政许可设定制度主要体现在第十一条至第十七条规定中，这些规定为行政主体在设定行政许可的过程中留下了极大的自由裁量空间。具体而言，其主要表现在以下三个方面：

(一)行政许可设定的指导原则缺乏可操作性

《行政许可法》第十一条对行政许可设定的原则进行了阐述，其中，主要规定了以下四项设定原则：一是遵循经济和社会发展规律；二是有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性；三是维护公共利益和社会秩序；四是促进经济、社会和生态环境协调发展。总体上而言，这四项原则比较笼统抽象，现实把握难度较大，缺乏实际可操作性，据此条文来试图对行政主体设定的自由裁量权进行限制是非常不理想的。

(二)行政许可设定范围过于宽泛

《行政许可法》第十二条和第十三条分别对可以设定行政许可的事项和不能设定行政许可的事项进行了具体规定。从表面上看，这两项规定明确了行政许可中可设定和不可设定的具体情形，但经过细细推敲行政许可设定事项中的诸如“可以”、“可以不”等具有模棱两可性的法律用词，不符合法律用语的科学性和严谨性，这无疑给行政主体留下了过大的自由裁量空间。又诸如“国家安全”、“公共安全”、“公共利益”等缺乏清晰界限的立法词汇，行政主体在适用过程中难以判断，多为学术界所诟病。[2]此外，《行政许可法》第十二条第6款为行政许可可以设定的事项设立了开放条款，即法律、行政法规可以根据实际情况和具体需要，对所列范围之外的事项设定行政许可。从立法技术上看，这样的规定不够理想，该款的规定使原本过于宽泛的设定范围处于一种更加不确定状态。实践中行政许可事项种类繁多，涉及领域较广，行政主体在运用这一条款的过程中，难以具体判断和衡量，导致设定行政许可时的主观随意性极大。

(三)行政许可设定权限模糊不明

《行政许可法》第十四条至十七条对行政许可设定权限的层级进行了规定，其主要对法律、行政法规、国务院决定、地方性法规以及省、自治区、直辖市人民政府规章的行政许可设定权进行了相应规定，是在纵向上对行政许可设定权限的划分，强调了上位法对下位法在设定权限上的制约，但这些规定并未明确指出可以就哪些事项设定行政许可，而在实际操作中，对具体事项行政许可斟酌判定的自由裁量权最终还是掌握在行政主体的手中，由于缺乏许可设定的详细的标准和规定，最终导致行政许可设定权不当扩大化的混乱现象。

三、对行政许可设定中的自由裁量权的规制

赋予行政主体适度的自由裁量权是提高行政工作效率之必需，但是这种自由裁量权的行使不可任意妄为，其自由裁量权的范围应该严格限定在法定范围内，以保证行政主体自由裁量权正当合理的使用。概括而言，应当从以下三方面予以适当规制：

(一)明确行政主体行使自由裁量权时应当遵循的原则

行政主体在行使自由裁量权时应当遵循以下三个原则：第一，公平公正原则。行政主体在实施行政许可过程中，应当遵循公平公正的原则，要平等对待每一个行政相对人，要求行政主体办事公道不徇私情，不因行政相对人的不同身份、民族、种族、性别或者不同宗教信仰而被歧视，应当一视同仁；第二，比例原则。合目的性、适当性、损害最小是比例原则的三要素，行政机关行使自由裁量权应当符合法律的目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要和适当，行政主体在可以采取多种方式实现行政目的的情况下，应当采用对行政相对人权益损害最小的方式；第三，利益平衡原则。行政许可法对设定范围的规定本质上就是划定了公共利益和个人自由的边界。行政主体行使自由裁量权的过程实际上也是个人利益与公共利益博弈的过程。坚持利益平衡原则也就是要求行政主体在个人利益和公共利益之间寻找支点，实现二者之间的平衡，避免自由裁量权的滥用导致个人私欲的无限膨胀抑或是公共利益对个人利益造成不必要的侵害。

(二)修改和完善行政许可设定制度

为了明确行政许可中自由裁量权的适用标准，尽可能的缩小自由裁量的范围，从源头上减少自由裁量权滥用的现象发生。我们必须修改完善行政许可设定制度，具体而言，主要从以下三方面着手：一是注重立法质量，提升立法技术。对目前《行政许可法》立法中存在的过于抽象概括性的条文应当予以修改并使之明确化、具体化，保证立法的科学严谨，法律条文应当尽量避免弹性化或者模棱两可的情况出现。诸如上述提到的“可以”、“可以不”等具有模棱两可性的法律用词要尽量避免使用，又诸如“国家安全”、“公共安全”、“公共利益”等缺乏清晰界限的立法词汇要对其适用进行补充和说明，以保证适用的准确性。二是重新界定行政许可设定范围。前文谈到我国行政许可法对行政许可设定的范围过于宽泛，导致行政主体的自由裁量权过大，在立法上对行政许可法的设定范围进行重新界定势必会对行政主体过分扩张的自由裁量权产生钳制。笔者认为，行政许可的设定范围应当科学划定，范围要适度，既不可过大也不可过小。行政主体的自由裁量权与行政许可的设定范围呈正相关关系，如果范围过大，则行政主体自由裁量权过宽，容易导致权力滥用，滋生腐败；如果范围过小，则行政主体自由裁量权过窄，不足以应对纷繁变化的现实社会。三是明确行政许可设定的主体及形式。在我国多层次的行政许可设定层级中，必须明确行政许可设定的主体及形式，除了行政许可设定权纵向上的制约外，还应当明确横向上的各个立法主体通过什么样的形式可对哪些具体事项设定行政许可。

(三)建立行政许可设定裁量基准制度

所谓行政许可设定裁量基准，是指行政主体行政许可设定过程中，依职权在法定的自由裁量空间内将自由裁量权细化形成具体的判断标准。行政许可设定裁量基准是对自由裁量权的规制，进一步收缩行政主体在个案处理上的自由裁量空间，从而尽可能避免自由裁量权的滥用。建立行政许可设定裁量基准制度，必须做好以下几方面的工作。

1.确立裁量基准制度的制定原则

行政机关在制定裁量基准时应当遵循以下三个原则：一是行政机关制定自由裁量基准必须遵循合法性原则，即确保裁量基准所确定的裁量范围、裁量幅度、裁量种类等不会超出法定的权限范围；二是行政主体制定的行政裁量基准应当遵循合理性原则，即制定的裁量基准应符合法律目的，不得存在法律动机以外的目的，不得违背社会公平观念；三是行政机关制定的自由裁量基准应当遵循比例原则，即制定裁量基准必须全面考虑各种因素，综合衡量各种利益关系，以保障其内容上的客观、公平、公正。在这三项原则的指导之下设立裁量范围、裁量幅度、裁量种类等。[3]由此，才能缩小行政执法主体的裁量余地，弥补法律不足的同时缩小相似个案的处理差异，实现行政目的的同时实现个案正义。

2.明确裁量基准制度的制定主体

行政许可设定裁量基准的制定是一项系统而复杂的工作，应当在全面考虑各种因素、综合衡量多种利益的基础上进行制定，可以考虑由省一级的行政机关及其职能部门制定裁量基准制度，并报有关部门进行备案。市、县等地方行政机关及其职能部门可以结合本地区具体情况对裁量基准制度进行细化、量化，进一步建立健全行政许可设定裁量权基准配套制度，但不得与省一级行政机关制定的裁量基准制度相冲突或矛盾。

3.保证裁量基准制度制定程序的正当性

行政许可设定裁量基准制度的制定过程应当坚持公正公开的原则，将裁量基准制度制定的法律依据、制定过程、制定结果依法公开，在裁量基准制度制定的过程中，应当积极引入公众参与机制，广泛征求行政相对人、专家及社会公众的意见，对合理的意见和建议予以吸收，能够依法保障行政相对人的知情权、参与权，确保制定的裁量基准制度公平公正， 平等适用每一个行政相对人。

4.建立裁量基准制度的评估机制

一项制度的好坏必须通过有效的评估机制才能体现，建立裁量基准制度的评估机制能够为其实施效果提供及时的信息反馈，确保裁量基准制度的不断更新与完善。归根结底，行政主体对实践中具体事项进行自由裁量的过程实际上就是公共利益和个人利益最终博弈的结果，建立行政许可设定裁量基准必须兼顾公共利益和个人利益，既不能为了维护个人利益而损害公共利益，也不能为了公共利益而全然不顾个人利益，而最终的理想效果就是实现公共利益与个人利益之间的平衡。[4]笔者认为，利益衡平法是检验裁量基准制度效果的最佳方法，一套良好的行政许可设定裁量基准制度应当兼顾公共利益和个人利益，通过对裁量基准制度的定期评估机制，对裁量基准制度的适用情况及时反馈，及时更新和修改不适宜的裁量基准制度，促进裁量基准制度的不断完善。

[1]沈越.行政许可中的自由裁量权[J].江苏警官学院学报,2003．

[2]李诗林,论行政许可设定范围的合理界定——对《行政许可法》第13条的批判性思考[J]. 行政法学研究,2008.

[3]张砚哲,论行政许可自由裁量权的规制[D].中央民族大学,2012.

[4]唐淑艳,寻求公共利益与个人利益的和谐——论行政许可的范围设定[J],产业与科技论坛, 2007.

杨罗(1992-)，女，汉族，湖北随州人，法学硕士，湘潭大学法学院，研究方向：宪法与行政法。