王春七

(四川大学法学院 四川 成都 610000)

论公证债权文书可强制执行的基本法理

王春七

(四川大学法学院 四川 成都 610000)

公证的强制执行效力是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，当债务人不履行或不适当履行时，债权人可以直接向人民法院申请强制执行而无需经过诉讼程序。公证的强制执行效力需要从公证的定位，尤其是公证的证明效力来解析获取。证明力是公证的根本，执行力则是公证力的延伸。公证债权文书作为唯一获得法律明文认可的执行依据，需要结合意思自治原则和自我责任理论分析背后的理论原因及立法本意。同时，不可忽视的是，目前强制执行公证制度在救济途径方面尚不完善，关于债权人与债务人在公证债权文书之外是否依然享有诉的利益的问题上未有定论，值得立法者与学术界共同关注。

公证效力;公证债权文书;强制执行;可救济性

一、引言

公证制度由来已久，就整个现代公证制度而言，其发源地是法国。早在1803年，拿破仑颁布的《风月法》就阐明了公证之原意：“使当事人明了对契约应当承担的全部义务，明白地表明了这些义务，并赋予契约以公证性质和终审裁决的效力。”①我国的公证制度发端于西周，最初是将一些重要交易行为记录于钟鼎盤盂之上，并成为王室认可的法律凭据；直至宋代，出现了最早的公证机构——书铺，其职责范围与现代公证机构已相当近似。公证证明属性毋庸置疑，然而在执行力上，英美法系与大陆法系选择了截然不同的道路。在英美法系国家，公证文书不具有执行力，必须另行提起诉讼才能够保障权利人利益。反之，大陆法系国家对公证债权文书的强制执行效力给予法律上的确认。因此，强制执行力是大陆法系公证的重要特征之一。

我国的《民事诉讼法》、《公证法》以及《关于公证机关赋予强制执行效力的债券文书执行有关问题的联合通知》对公证债权文书的强制执行力作出了相应规定。学界亦对此展开了一系列研究，包括依据、程序、对诉的利益的阻却等问题，大多是对操作层面上的思考，如此一来，不禁反思：公证的强制执行效力的法理渊源是什么？所设置的要素条件的基本考量又是为何？万物追本溯源。厘清公证债券文书强制执行的基本法理问题，是拨开迷雾，破解公证债券文书在具体执行层面的难题的首要之举。

二、公证具有强制执行力的发生机理

(一)公证的定位

学界通说认为“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明，并依法赋予证明力、执行力以及使法律行为成立等效力的活动”。②公证既是如此，公证之定性又当为何？公证的公益性与中立性，是对公正活动直观的、形式上的定位，却无法解释公证的执行力效力。将公证与司法联系，方能解其中奥妙。

《风月法》中将公证人定位为“使契约当事人恪守义务的自愿的法官”，实质上就表明公证与司法异曲同工之妙。可以说，公证是静态司法，赋予其强制执行效力则使这项“静态司法”转换成了“动态司法”。

(二)公证的证明效力与执行效力

公证本质上是证明活动，证明效力是公证制度赖以存在的基础。证明力是其根本，执行力是其延伸。

法律从基本原则、办理程序、法律责任及救济等方面对公证证明的合法性、真实性给予实体和程序上的系统保障，使该证明效力具有正当性和权威性。学界对此有不同解读，有“司法认知说”，公证证明属于司法认知的范畴并获得司法认可；有“推定说”，证明效力源自推定，法官在诉讼过程中推定其证明的真实性。③此外，有学者提出“准公定力”概念。一是因为公证证明的推定效力，在没有推翻其证明事项的真实性时，其有效性持续存在并对法院有约束力；二是因为公证机关行使国家证明职能，其行为类似公法性质。公证行为的高度公信力派生了准公定力，而准公定力又具体体现为公证证明的约束力。④公证的证明效力因其行为的准公法性质而在法律层面上尘埃落定，正如拉丁公证联盟的座右铭：“我们书写的是法律”，那么法律回馈公证之最高证明效力。

公证的执行效力是证明效力的自然延伸。⑤法律赋予公证以强制执行效力，是司法权部分社会化的结果，充分体现了其以非诉方式来实现债权的职能优势。公证事项既然具有法律推定力，不妨跳过权益确定程序而直接进入权益实现程序，是对效率与公正的双重考量。在强制执行公证制度设计中，蕴涵着一个基本原理，即确定私权与实现私权实行分离，即确定私权采当事人平等主义，以求慎重；实现私权采当事人不平等主义，以期速结。⑥经过公证机构合法慎重的确认程序之后，为及时督促各行为人正确行事，避免讼累及过度消耗，赋予公证事项强制执行力不失为一种明智之举。毕竟公正与效率不可偏废，而司法资源及其获取手段极为有限，需要利用更多的行政手段或社会手段来达到公正与效率的双赢。

三、公证债权文书可强制执行的特殊原理

我国《公证法》规定了公证机构的公证事项范围，包括合同、继承、招标投标、拍卖等。其中，却只有公证债权文书被纳入司法执行依据，主要原因是：第一，债权文书以给付为内容，具有可执行性；第二，当事人双方在公证阶段就强制执行达成一致意见，债务人作出接受强制执行的承诺；第三，公证证明能够确保债权文书的真实性与合法性，足够作为执行的依据 。

需要指明的是，并非所有的公证债权文书都能够具有强制执行效力，必须是民事法律行为，且以债权文书的形式表现出来。债权文书包括各种合同、协议、借据、欠条、有价证券等，体现债权债务关系。根据法律规定，有强制执行效力的债权文书应当具备如下条件：(1)债券文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债券文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。从法理上言，公证债权文书强制执行主要是基于私法自治原则，即双方当事人愿意接受强制执行的意思表示。双方在公证时明确债权债务关系，此意思表示相当于“法庭中之自认”，如此可确定债权文书中法律关系的真实性和合法性；债务人作出接受强制执行的承诺，则债权人可以放弃诉权而直接申请强制执行。在法律允许的范围内，当事人通过有公信力保障的协议，预先达成将来执行之合意，故越过起诉直接进入执行未必违反公序良俗。公证债权文书还体现着重要的安全价值，是现代经济社会中安身立命所必须重视的一项措施：未雨绸缪。正因为双方当事人一致的意思表示，公证债权文书才能凭借意思自治原则和禁反言原则在执行依据中占有一席之位。

强制执行的公证债权文书必须法律关系明确，否则会导致公证机构的审查工作加重且不可避免地与法院的审判职权相冲突，这与公证机构作为“国家证明机构”的职能定位相悖。具有给付内容则是执行的现实需要，债权文书所记载的内容必须能够被强制执行，故将内容限定为能被强制执行的货币、物品、有价证券是符合实际情况的。强制执行公证效力是预置的，付之强制执行应当具备两个条件：(1)债务人在履行期限届满时仍未履行给付义务的事实发生；(2)要使法院执行部门明确需要执行的对象和范围。⑦

四、强制执行公证的可救济性

公证债权文书强制执行制度具有非对抗性，即公证机构所适用该制度的基础是当事人都同意债权文书所记载的内容，否则公证机构不能出具公证书。⑧这是在确权程序中平等赋予双方当事人的选择权，唯有双方自愿真实地表明对债权文书内容的认可，才有后续强制执行的权益实现程序。学界不乏公证债权文书可诉性之争，亦不缺有关强制执行公证债权文书之执行名义的讨论。实际上，这都是关乎强制执行公证的救济途径的学术争论。

程序上的执行救济，指当事人对执行机关违背执行程序规定的执行行为提出的异议等要求，适用于各种执行根据，当然地适用于赋予强制执行效力的公证债权文书的执行，自不多言。值得讨论的是，公证债权文书是否有实体上的执行救济。首先，债权人没有此项实体救济权利，在申请强制执行之前，债权人不存在另行取得执行名义的必要性，若允许债权人就该项债权向法院再行提起诉讼，事实上就违背了当初签署公证债权文书的初衷，造成司法资源的损耗和当事人的讼累。台湾学者这样认为：“强制执行公证虽无既判力，但债权人可迳行申请执行，无就其所载请求另行提起给付之诉之必要。如仍另行起诉，即欠缺权利保护要件，法院应以判决驳回之”。⑨因此，在公证债权文书丧失执行力之前，债权人不具备诉的利益。其次，债务人的接受强制执行的承诺如何解读？主流学者认为这是其选择放弃诉权的方式与结果，即债权人与债务人均不得未经解除确定效力之拘束而直接针对原纠纷再事争议。但有学者提出相反意见，认为债务人的承诺，仅授权债权人直接申请强制执行，但并不表示其放弃潜在的诉讼实施权，而且此种弃权通常被认为违背正当程序保障原理而被归于无效。⑩本文不认为诉权的事先放弃违背了正当程序原理，但赞同另一种解释，即程序上的执行异议制度并不能向债务人提供最低限度的正当程序保障。现行法律并没有明确赋予债务人针对公证债权文书的实体性救济，应当考虑增加这一制度，以便强制执行债务人实施实体性救济，实行真正的“执审分离”，那么债务人另行提起民事诉讼并不能妨碍债权人向法院申请强制执行，同时，要做好审判工作与执行工作的衔接，并设置诉权滥用惩罚机制，以保障法律的公平，维护法律的尊严。

五、余论

公证被赋予一定的强制执行效力与公证制度设置之初立法者对公证的价值定位和目标密切相关。公证作为一种典型的事前救济手段，越来越成为理性的市场主体的首选，能够全面兼顾市场和政府的双重要求，内在地体现保障意思自治与国家适度干预相结合的设置理念，与生俱来之优势，又有法理与政策的加持，才使公证债权文书担当了如此重要的角色。尽管目前公证债权文书在适用与执行方面还存有诸多问题，但积累而来的经验会让该项制度愈加完善。本文通过对强制执行公证制度的基本法理分析，旨在廓清制度的本质，以求今后在具体执行时不至背离初衷，任意而为。

【注解】

①王胜明，段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第2页。

②马俊宏主编：《公证法学》，北京大学出版社2013年版，第2页。

③参见于向明：《公证证明在非刑事诉讼证明制度中的法律地位》，《中国公证》2007年第1期。

④张卫平：《公证证明效力研究》，《法学研究》2011年第1期。

⑤黄祎：《关于我国公证效力的解析》，《政治与法律》2006年第5期。

⑥蒋轲：《公证学理与实践研究》，法律出版社2012年版，第26页。

⑦马俊宏主编：《公证法学》，北京大学出版社2013年版，第271页。

⑧杨荣元著：《公证制度基本原理》，厦门大学出版社2007年版，第222页。

⑨林文学：《<最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复>的理解与适用》，《中国公证》2009年第6期。

⑩黄忠顺：《论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析》，《法学论坛》2016年第4期。

王春七(1994-)，女，汉族，重庆人，法学硕士，四川大学法学院，研究方向：诉讼法专业。