王为宇

(中南民族大学 湖北 武汉 430074)

浅谈法律文书引起物权变动
——以调解书为切入点

王为宇

(中南民族大学 湖北 武汉 430074)

《物权法》第28条对法律文书物权变动作出规定。《物权法司法解释一》第七条对颇具争议的法律文书做了限制性解释，对能够导致物权变动的法律文书做出了严格的限制。虽然该法条明确了“法律文书”的范围，但笔者仍对调解书导致物权变动的法理分析存在争议。从性质上来说，调解书内在本质是当事人意思自治，外在表现为公权力的权威，故有进一步探讨之必要。

法律文书；物权变动；调解书；公示效力；形成力

不同国家对物权变动的模式采取了不同的立法模式，学术上一般认为存在四种模式：其一是法国民法和日本民法采取的“债权意思主义”，其二是德国民法奉行的“物权形式主义”，其三是债权形式主义，其四是我国《物权法》采取的多元混合模式，即区分不同的情况而采取相对应的物权变动模式。因此，基于法律行为的物权变动系当事人意志作用的结果，适用债权意思主义模式，非基于法律行为的物权变动则不与当事人的意志存在直接关系，采取法定主义调控模式。非基于法律行为引起物权变动不要求完成特定的公示方式，因而物权变动中的公示方式不同于基于法律行为引起的物权变动。物权是对世权，具有绝对的排他效力。物权在发生变动的时候必定要通过一定的外在表征来彰显他的法律关系和权属，以便保护交易安全。这种可以有外部辨认的表征，就是物权变动的公示方式。基于一定交付或登记的公示方式，即使其表征与真实的权利不符，对于因信赖物权表征而为交易之人，法律仍然承认其具有真实物权状态相同的法律效果而给予保护。而非基于法律行为引起的物权变动，不需要经过登记即产生物权变动的效力，这并不违背对物权公示原则。根据法律规定，法院的判决和政法的指令都具有和物权交付、登记一样的对外公示的作用，甚至其公示作用效力更强。所以笔者对物权变动原因的理解为：基于法律行为发生的物权变动系市场交易的法律形式，属于物权法律规范中物权变动之典型；而非基于法律行为的物权变动和直接依据法律规定而发生的物权变动系非常态的交易形式，属于物权法律规范中物权变动之例外。物权法将之进行特别规定，只有在法律明文规定的情况下才能适用。

一、 法律文书引起物权变动的法理分析

学理上对于法律文书能够引起物权变动的原因存不同的看法。台湾地区学者认为公权力的介入使得物权变动状态比较明确，可以弥补过于苛刻的公示原则造成的缺陷，以迎合交易便捷性需要。大陆民法学家们存在四种观点：一是公示代替说。该观点认为法院或仲裁委员会作出的判决、裁定是要对外公布，是一种特殊的公示方式，具有和交付、登记同样能为外界所知悉的作用。无需再通过传统的公示即可发生物权变动的效力。所以其被称为是一种公示方法的替代方法。二是效力强制说。该观点认为判决裁定是基于公法原因所作出或者有公权力的介入，具有强制力，直接对物权变动发生效力。三是事实行为说。该学说认为判决、裁定是司法行为，从民法角度看系事实行为。事实行为引起的物权变动自然无需公示，但未经过公示则不可处分。四法律政策说。该学说认为立法者为了贯彻和实现《物权法》第1条所述之“明确物的权属，发挥物的作用，保护真实权利人的物权”的立法目的和精神而做出的法律政策上的选择，以便清晰地确定物之归属，为那些根据法律文书取得物权的真实权利人提供足够的法律保护。

不同的学说有不同的出发点和落脚点，所以都有自己合理的一面，但都很难全面的解释法律文书导致物权变动法理基础。笔者认为法律文书引起物权变动需公示作为生效要件的合理性和正当性应该从公法与私法两个角的进行探讨。从私法层面上，法律文书可以直接导致物权发生变动，公示并非物权变动生效之必要条件，必然利于简化交易程序，降低交易成本，缓和公示主义的僵硬性等弊端。从公法层面上，贯彻《物权法》的立法精神，维护法律文书的权威等均是法律文书导致物权变动的法理基础。

以上诸多的法理分析论证均体现法学家、立法者们带有理想主义色彩的制度构想，但现实往往是复杂残酷的。1、我们虽然承认法律文书因为对外公开而具有公示效果，并且可以通过文书网络查询制度进行检索。但在实践中我们很难指望当事人以外的第三人会主动搜索法律文书并能根据法律文书了解物权变动情况及物权归属。这显然是很不现实，不符合我国交易习惯及法律现状的。所以法律文书可以引起物权变动，但为了补强法律文书的公示效力，维护私法交易安全，《物权法》第31条规定物权人必须以登记作为变更物权的必要条件。所以根据法律文书无需登记即可取得物权，但是真实权利人必须在办理变更登记后才可以再次变动物权权属，否则不发生物权变动。该规定更多的是为了减少非基于法律行为导致的物权变动给第三人带来的交易风险。2、我们维护法律文书的权威性是必要的。但是同样作为司法权的有机组成部分的审判权和执行权的关系就会变得紧张，法院审判权威和法院执行机关的执行权不可避免的会发生冲突。一方面，当法律文书引起物权变动且不要求完成法定公示方式，真实权利人怠于或者尚未变更登记或取得交付，表象权利人和真实权利人就会发生错位。执行程序中若表象权利人被执行人，该财产很可能被基于登记簿上的登记公示效力而被当做是表象权利人的财产错误执行了。即使执行法院的执行措施合法又合理也构成对真是权利人合法财产的侵害。另一方面，当执行法院将该财产作为被执行人的责任财产而采取了相应的合法的强制执行措施后，而法院判决判定财产归真实权利人导致物权变动。就会出现财产已被执行法院查封、扣押又根据法院的法律文书发生物权变动，而造成架空控制性强制执行措施的危险。3、法律文书引起物权变动导致的真实权利人和表象权利人的分离：一方面，可能成为他人实现非法目的法律保护。被执行人可能会利用《物权法》第28条的规定，进行虚假诉讼达到转移财产，躲避税收，逃避执行或者侵害他人利益等目的。另一方面，基于公示效力而与表象权利人为交易的善意第三人应受到善意取得原则的保护，这无疑会使真实权利人的权益受到侵害，危害私法交易安全。

因此，笔者认为在理解和适用《物权法》第28条和《物权法司法解释一》第七条的时候应进行目的性限缩解释，尽量将法律文书限定确有必要的范围内，切不可随意扩大法律文书的外延。

二、 “法律文书”之调解书

《物权法司法解释一》第7条对《物权法》第28条中规定的可以引起物权变动的法律文书经行了限制性的解释。对于调解书是否是引起物权变动的法律文书是颇具争议的。肯定说认为某些特殊的具有形成力的调解书效力类似于判决，可以引起物权变动。否定说认为调解书虽然具有与判决书相同的效力，但是就涉及物权变动类容作出的调解，不具有和形成判决相同的形成力，不可以引起物权变动。笔者赞同调解书不具有和判决书相同的导致物权变动的效力。虽然《物权法司法解释一》将其纳入引起物权变动的法律文书范畴内，笔者认为仍有讨论的必要，并将通过对判决书和调解书进行比较进行说明。

(一)调解书和判决书的强制性不同

制定调解书系公权行为，体现了一定的公权力的强制性。但制作调解书的前提是双方当事人在协商一致达成合意。法院仅是居中的调解者，不能主动干涉调解协议。所以法官制作调解书的行为仅仅根据法律程序对当事人双方自愿达成的协议赋予一定的强制力并出具调解书以证明协议的法律效果，即把私法行为披上了公法的外衣，增强调解书的强制力。从民事诉讼法角度来说，调解书本质上是一种签证文书，仅表明双方当事人对纠纷的解决达成一致，并自愿受到该解决方案法律上的约束力的调整。从根源上来说，真正导致物权变动系根据当事人双方的合意，调解书对这种物权变动的合意提供了法律上的保护。简单而言，导致物权法律关系发生变动的是当事人达成的调解协议，并不是法律制作的调解书。法院制作的调解书的过程是当事人双方自由协商处分权利的行为，系一种典型的法律行为。笔者认为，根据调解书引起的物权变动应该遵循物权变动一般原则，而不是依据《物权法》第28条规定的法律文书导致物权变动规则。调解书的效力来源于私法意志，系当事人行使处分权的具体表现。而判决书的效力来源于公法行为，系法院行使公权力的结果。所以调解书的公权特质较弱，私权性质较强，不具有等同于判决书的公权强制力。

(二)调解书和判决书的公示性不同

具有形成效力的判决本身即为公权力行使的结果。法院判决一律要公开宣判，判决生效后自然具有确定力和公示性，能产生对世的效力。因此无需再通过登记或交付的方式进行公示就可以达到公权变动为外界知悉的作用。而调解书是一种双方达成的和解契约，其引起物权变动的基础是当事人的意思表示。当事人的意思表示是复杂变化的，并且很难为不特定的第三人知晓。调解书因为系当事人私权处分，所以一般是不对外公开，也不可以查阅的。由此可见调解书的公示效力不同于判决书。调解书生效后并不同判决书一样天然具备公示效力。所以调解书要遵循公示公信原则进行登记或交付，才能被外界知晓，达到保护交易安全效果。(三)调解书和判决书的形成力不同

调解书系法院根据当事人的调解协议或者和解协议作出的最终成果。当事人就争议的民事纠纷达成新契约，旨在使消灭原法律关系，创设新法律关系。所以调解具有一定的形成力。调解书的形成力来源于当事人的私法自治，其本质上是契约精神。因而调解书应当遵循契约的相对性原则，其形成效力也应限于参加调解的双方当事人，对不特定的第三人没有约束力。所以笔者认为调解书的形成力具有相对性。而物权具有对世性，是绝对权，具有对抗第三人的效力，可以向权利人之外的不特定的主体主张一切权利。当调解双方当事人处分的权利超过了限度侵害第三人的合法权利，此时法院根据调解协议制作的调解书的形成力即具有相对性，不可以对抗第三人的物权。调解书的形成效力是合意创设的结果，区别于当事人行使形成诉权获得形成判决的情况，其效力自然无法与判决等量齐观。

从民事诉讼法角度上看，生效的调解书具有同判决相等的效力，当对调解书的救济方式只有申请再审，不可以提起上诉。由此可见，调解书的性质和效力并不完全等同于判决书。有学者认为调解书可以参照判决书分为确定调解书、给付调解书和形成调解书，只有形成调解书系引起物权变动的法律文书。这种结论显然是混淆了调解书和判决书的性质与区别。调解书是法院对当事人双方达成的调解协议法律效果的确认和肯定，其性质即为确认调解书。调解书的形成力来源于调解中当事人的私权处分，而非调解书本身。至于调解书生效后当事人之间的给付义务和物权变动效力，也是由调解协议本身效力导致的。所以笔者认为调解书只有确定性，不存在给付调解书和形成调解书。因此，调解书仅仅是人民法院对调解协议内容的确定，不能直接导致物权关系发生变动。因此，调解书作为引起物权变动的法律文书的正当性不足。

三、司法建议

在我国司法实践中，法院的调解往往带有虚假性和强制性等色彩。仅凭调解书生效就发生物权变动的效力可能会导致部分人的利益得不到保护。某些当事人滥用调解书的效力侵害第三人的合法利益，或者以此逃避法律政策的规定，如房屋限购政策，税收政策等等。比如调解的双方当事人通过虚假调解达成以物抵债的的协议，法院在调解中没有审查权利人是否具有处分权的义务。此时调解书的形成力则不可对抗真正权利人。真正权利人仍然可以向法院请求确认物权权属。否则，调解书就会成为当事人规避法律损害他人权益的合法武器，并诱发道德风险。鉴于法律文书导致物权变动对法院强制执行造成了困局，法律文书的社会公信力不高，司法审判与行政登记衔接措施缺位，社会诚信意识虚弱的情况下，所以笔者私以为应该从立法和司法两个方面限制“法律文书的”的范围，才能符合物权变动规则。

(一)将调解书规定为债权意思主义变动模式

我国《物权法》赋予物权绝对的权利，是对世权，而调解协议是债权，是相对权。物权的绝对性和调解书形成力的相对性是不可避免的固有的冲突。在《物权法司法解释一》规定了调解书可以引起物权变动的情况下，只有通过承认债权意思主义物权变动模式时，才能解决这一矛盾。我国现采取的是债权形式主义为主，债权意思主义为辅的混合模式。笔者认为为使调解书具有物权变动效力，则应该将调解书的类型法律条文明确固定下来，并明确规定为债权意思主义的物权变动模式。否则即使《物权法司法解释一》将调解书规定为导致物权变动的法律文书，也会与物权基本原则相矛盾。

(二) 建立审判执行配套程序

部分学者建议建立一个类似于预告登记的一种登记备案制度，人民法院、仲裁委员会制定引起物权变动的法律文书之后，应该向有关登记机关抄送一份法律文书副本，避免真实权利人和表现权利人分离造成的无权处分。登记机关必须对该法律文书进行备案。在真正权利人变更登记之前，即使表现权利人要求变动物权，登记机关有义务根据法律文书拒绝变更登记，以维护法律文书的强制性。如果该财产已经处于执行过程中作为被执行财产，登记机关应该及时向人民法院反馈该情况，以维护执行程序的效力。

(三) 增强当事人的权利意识

法律文书引起的物权变动导致真实权利人和表象权利人产生了错位，易导致执行困难，增加交易风险，法院和仲裁委员会在制作法律文书时应该从分考虑当事人的权利意识和法律素养。一方面，法院和仲裁委应该在制作法律文书时明确告知甚至注明当事人其权利，并使其知晓怠于履行法定公示行为会导致的法律风险并督促其尽快完成公示方式。另一方面，对利用法律文书的效力逃避法律政策，损害他人利益，谋取个人私利的虚假诉讼行为应给予一定的经济性惩罚，比如加重罚款、限制某种行为资格。

结语

法律文书导致物权变动的生效条件不要求完成特定的公示方式。考虑到该制度适用中存在的风险，我们应当谨慎理解法律文书的范畴，对调解书的物权变动模式应该进行补充规定。通过限制解释法律文书来减少真实权利人和表现权利人相背离带来的不安定现象。同时，只有唤醒真实权利人的权利意识和风险意识，避免权利人躺着权利上睡觉。在制度上要建立好衔接制度来补强法律文书的公示效力，以求最大限度的降低法律文书导致物权变动引起的负面影响。

[1]王利明.物权法研究[M]. 北京：中国人民大学出版社,2013.285

[2]程啸.因法律文书导致的物权变动[J].法学,2003，1

王为宇(1995.03-)，女，汉，中南民族大学法学研究生院，研究方向:民商法。