张博嘉

(广东外语外贸大学 广东 广州 510000)

浅谈罪刑法定原则的司法化途径

张博嘉

(广东外语外贸大学 广东 广州 510000)

罪行法定是刑法重要的基本原则。但是在司法化的过程中还存在司法不独立，司法解释越位，类推制度残余的问题，导致这种现象的原因很大部分是一些认识错误，这样一项原则要在中国实现制度化和长效化，仍然需要很长的路要走。

罪刑法定;司法化;途径

罪刑法定，是指一个人的行为犯什么罪以及怎么处罚，都必须事先由法律加以明文规定的原则，罪刑法定原则的出现及其司法化的实现对中国的刑事法治走向现代化具有十分重要的意义。在我国，刑法中明确规定了罪刑法定原则，在刑法的立法中实现了罪刑法定原则的立法化，但是，在刑事的司法中没有真正的实现罪刑法定的司法化。

一、在认识上转变传统观念

我们要正确的理解刑法的几个特性，刑法的最后性要求我们要严格控制刑法的适用范围，只有穷尽了其他手段依然不能达到目的的情况下才能使用，刑法的相对性要求我们刑法只是惩治犯罪手段的一种，而且刑法本身也不能涵盖社会生活的方方面面，这就意味着在处理犯罪问题时要改变以往的刑法能解决一切问题的思路，刑法必须要与社会的其他规范，制度和法律互相配合，这样才能有效地预防犯罪，惩罚犯罪，维持社会共同生活秩序。

同时，我们也要正确的理解罪刑法定的真正内涵和平衡好罪刑法定和自由裁量的关系。我们要树立相对罪刑法定的意识，即要变禁止司法裁量为允许有限的司法裁量，变完全否定类推到允许有限度的有利于被告的类推适用，变完全禁止事后法为采用从旧兼从轻，变采用绝对确定的法定刑为处采用不定期刑的观念。在社会本位主义的观念支配下，我国一直以造成社会实质性危害作为犯罪的标准，而如果废除类推，实行绝对的罪刑法定，就有可能导致刑法本身存在的漏洞而无法惩罚到社会的某些犯罪现象，虽然这种有限的类推制度可能会造成一些弊端，但是，只要我们正确的平衡好这种自由裁量与法定的关系就能很好的减少这些弊端，因此，在我们提倡法治的背景下，当形式合理性与实质合理性发生冲突之时，我们要优先选择形式合理性，在法律没有规定的情况下，不得以犯罪处罚，当法律之间存在冲突的情况下，则适用有利于被告的类推制度。法官行使自由裁量权的表现就是对于不同的人犯相同的罪名，考虑不同人的各自动机，个别情况而在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就体现了罪刑法定对个别公平与正义的保障。但是，在实践中，有些司法人员就没有很好的平衡好罪刑法定和自由裁量的关系导致经常出现司法解释侵入立法领域的现象，从而导致公众对罪刑法定与自由裁量不能兼容的错误认识。总之，要在中国有效地真正贯彻落实罪刑法定，观念的转变是非常重要的问题。

二、在技术上做到立法的科学，明确和具体化

主要解决的问题就是立法方面的因素。我国1997年刑法从总体上看是一部比较好的法典，但是依然有很多缺陷，如有些条文规定不够明确，缺乏可操作性，而且有些刑罚的幅度过于宽泛，司法解释泛滥等等。因此，我们在制定刑法的过程中要注重刑事立法的科学性，做到刑法规范的明确化，具体化，以及具有前瞻性。

首先，刑事立法是一项专业技术极强，涉及知识领域极广的活动。因此，在刑法的起草，审议，通过都应当有刑事法律专家的参与，多多听取他们的意见。同时，也要听取其他领域专家的科学意见，争取把刑事立法建立在科学合理的基础之上。

其次，我们不仅要研究好我国现代的刑法，还要研究中国传统历史上的刑法，做到去粗取精，同时也要研究外国的刑法，做到有选择的吸收借鉴，明确罪与非罪的界限。在我国司法审判的实践之中，造成审判失误的原因往往就是刑法本身定罪之间的界限并不明确，是的官在判案时模糊不清，容易造成司法膻断的现象，从而出现错误或者不公正的问题。因此，就要在立法过程中明确好罪与非罪，此罪与彼罪的界限。

最后，在制定司法解释的过程中要明确法条本身的本质目的价值，不能超过立法的范围，必须严格控制在法定的幅度内。同时，也要考虑到刑法的系统性，联系上下文，做出的司法解释不能和其他法律相矛盾或者重复。

三、在制度上建立科学合理的司法体制

司法体制是罪刑法定司法化的制度保障，如果不能建立起一套科学合理的司法体制，罪刑法定的司法化就无法实现。建立以司法独立为标准，具有权威性，具有正当性的合法性的司法权的形式制度。这里尤其要强调司法独立的问题，只有司法独立，我们的司法机关才能严格按照刑法规定区分罪与非罪的界限，这样就为罪刑法定提供了某种制度保障。

在司法体制方面，目前主要解决以下存在的问题：首先是司法机关的问题，就是指司法机关内部完善的问题。目前在法院内部，司法权行使过程中还存在比较严重的司法行政化的情况，这种司法行政化的倾向和司法公正相矛盾。这种倾向主要表现在基层法院在审判活动中，在司法实践中，在不少地方，庭长，院长审批案件，审判委员会讨论决定案件，这种做法实际上还是一种行政化的工作化安排。这种行政化的安排实际上削弱了合议庭的权利，从而也使得定罪量刑不是严格按照罪刑法定，而是受到其他方面的一些干预。审判委员会的组成人员都是司法机关中比较有经验，司法水平比较高的，资深的这样一批人，由他们来对某些重大疑难案件来讨论，最终有利于保证司法的公正性。但是，现在随着司法人员的素质在不断提升，尤其是随着法制建设的不断发展，这种方式越来越暴露出他的弊端，即审判委员会讨论决定案件使得审与判分离，也就是说，亲身参加审理案件的审理人员无权决定案件的审理结果，而有权决定审理员却无权决定案件的审理结果。司法活动要求亲历性只有建立在亲自参加了整个案件的庭审活动，听取控辩双方对法律和事实的陈述，在这样的基础上才能根据法律规定作出恰当判决。其中还存在一个上下级法院之间的关系问题，也需要正确处理。按照法律规定，上下级法院之间应该是一种监督关系，而在司法实践之中的内部请示汇报制度，这种制度是完全违反法制原则的。而且，法院内部向上级法院请示，然后根据上级法院的答复来作出判决，从而使自己的判决能够与二审判决保持一致，这就剥夺了被告的上诉权。因此，在具体的案件中，应该让各级法院根据自己对法律的理解来做出判决。如果这个判决在上诉后被二审维持了就说明两级法院的看法一致，如果改判了，那就说明两级法院看法不一致，这种审级关系在程序上就具有更大的权威性。如果上级法院审理后发现这样的案情重大，那么就提交到上级法院审理，乃至交到更高法院审理上级法院在发现下级法院审理案件有些案件应由自己来审理也可以提审，在这种判决当中，就可以行使某种规则，这样就形成了某种某种判例制度，这种判例制度对于指导整个审判活动具有重要意义。

从以上的分析中我们可以看出，在我国真正的实现罪刑法定的司法化是一项十分重大艰巨的任务，我们只有从我们的思想上和实际行动上去很好的落实好这项任务才能够贯彻执行好罪刑法定司法化的艰巨任务。

张博嘉(1990.11-)，男，汉族，濮阳市南乐县，硕士研究生，广东外语外贸大学，民商法。