陆馨洁

(华东政法大学 上海 200000)

浅谈国际法的渊源

陆馨洁

(华东政法大学 上海 200000)

国际法的渊源是国际法的一个基本概念，对于研究国际法的其他问题有着重要的价值。然而，在现实中学界学者们对国际法渊源的定义莫衷一是，众说纷纭，导致其在使用中很混乱，因而有必要对法的渊源的含义进行考察，以更好地重新来理解国际法渊源的含义。

法的渊源;国际法渊源;表现形式

国际法渊源的含义无论是在理论还是实践方面都有着重要的意义。一方面，在理论上，它是认清各种复杂的国际法律现象和解释各种法律问题的前提和基础；另一方面，在实践中，查明国际法律规范和判断国际法的效力都离不开对国际法渊源的调查和研究；并且“只有认清国际法渊源才能以渊源价值理论推动渊源价值实现，而不是盲目或被动地将国际法渊源转换为国际法规则。”①本文从法的渊源这一基本概念入手，以此为基础去更好地认识和理解国际法的渊源。

一、 法的渊源的概念探析

在法学领域中，法律渊源是一个极其重要的概念。但在我国法学界，法律渊源概念的含义不仅极不统一，还存在彼此矛盾和对立的现象。我国著名法学家乔光裕先生曾指出:“法的渊源指法的源泉、来源、源头, 法如同奔腾的河流, 上溯追源终有其发源地。”②我国著名法学家王铁崖先生认为, “法律的渊源不是一个明确的划一的概念。从比较法的观点, 法律的渊源可以有几个方面的含义:法律的历史渊源, 法律的理论或思想渊源, 法律的本质渊源, 法律的效力渊源。但是通常所讲的法律的渊源主要是指法律的效力渊源。”③

法律渊源的这种含义混乱现象在国外也同样存在，比如说在《牛津法律大辞典》认为“法律渊源”一词在几种不同的意义上使用：(1)法律的历史渊源；(2)影响法律、促进立法变化的理论原则和哲学原则；(3)形式渊源，因为他们公认的权威而授予来自于他们的规则和原则以效力和力量；(4)文件渊源，文件包括了法律规则的权威声明；(5)文字渊源，也就是法律文献。④《布莱克法律词典》认为法律渊源是为立法和司法决定提供权威的材料，法律或者法律分析的原点，与fons juris是同义词，⑤并引用了富勒、J.Myron Jacobstein和Roy M.Mersky的观点来说明source of law的多义。

面对如此混乱的局面，许多学者展开了积极的探索研究，努力去揭示法的渊源的真实含义，并且取得了丰硕的成果。当代著名法理学家博登海默在他的大作《法理学:法律哲学与法律方法》中, 将“法的渊源”这一论题作为该书框架体系的三大要素之一, 对“ 法的渊源”给予了极大的关注。他认为法的渊源可以分为两类：正式渊源和非正式渊源。⑥

我国学者提出的“法的渊源三要素” 理论也极具说服力, 引起了人们的广泛关注, 该理论认为:法的形成过程总是基于某种动因和进路, 选择和提炼一定的资源, 以实现权力和权利的制度性配置过程,这种使法得以形成的资源、进路和动因就是法的渊源。即法的渊源是由三项基本要素所构成的综合概念和事物, 这三项要素分别为:资源、进路和动因。一般说, 每一种法都是这三个要素综合合力的产物。法的渊源具有历史性和时空性, 是一定历史条件和时空条件下的文明发达程度的印记。法的渊源是一个可能性概念或未然概念, 它是法的预备库或半成品, 是法的孕育地, 是法的原动力。⑦

二、 国际法渊源

(一) 关于国际法渊源的定义

关于国际法渊源的定义，学术界对国际法的渊源有着不同的认识。著名国际法学家王铁崖在1998年《国际法引论》中提出，国际法渊源是一个有用的概念，认为：“国际法渊源是国际法原则、规则制度产生、出现、得以确立并获得效力的地方和事实，即国际法第一次出现的地方。”⑧

周鲠生说：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”⑧

李浩培认为：“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”⑩

(二) 国际法渊源的理论辩证

通过比较王铁崖、周鲠生和李浩培这几位学者的观点，可以发现：他们都提到了国际法的渊源是由国际法规则、原则产生或者发生。但是，他们各自的观点又有差别。具体说来，李浩培先生认为，国际法渊源是国际法规则、原则得以产生或者发生的外部形式。他一方面否定了国际法渊源的分类，但又将国际法渊源分为形式渊源和实质渊源，并且否定了实质渊源。周鲠生教授认为，

国际法渊源有两种含义，在第二种含义中他提到了其他国际法渊源是指第一次出现的处所。实际上，我们可以发现，周鲠生教授也未给出国际法渊源的定义，他只是给出了分类。笔者认为他的第一种分类更加符合国际法渊源的本质特征。

王铁崖先生认为国际法的渊源是指国际法原则、规则存在的地方。同时，他反对进行分类，认为不存在形式渊源和实质渊源。因为在国内法中，形式渊源是由宪法确定法律规则的地位。

(三) 国际法渊源与《国际法院规约》第38条

尽管国际法学者们对于国际法渊源有着不同的理解，但是一般都认为《国际法规约》第38条是对国际法渊源的权威说明，甚至有些学者认为第38条就是国际法的渊源。根据《国际法院规约》第38 条第1 款规定:法院对于陈述各项争端，国际法裁判之，裁判时应适用：

(一) 不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；

(二) 国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；

(三) 一般法律原则为文明各国所承认者；

(四) 在第59 条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。其中，国际条约、习惯国际法和一般法律原则被认为是国际法的形式渊源; 司法判例和各国权威最高的公法家学说被认为是确定国际法的辅助资料。

对于第38条所列的国际条约、国际习惯和一般法律原则，对于前两者是属于国际法渊源的内容一般都没有争议，但对于一般法律原则的问题争议比较大。首先，关于一般法律原则的定义，学术界有三种见解。“第一, 一般法律原则是指国际法的一般原则，或者是指国际法的基本原则。第二，一般法律原则是指“一般法律意识”或所谓“文明国家的法律良知”所产生的原则。第三，一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则。”

其次，一般法律原则是否能成为国际法的渊源？支持者认为:“一般法律原则”是产生国际法原则和规则的一种特殊形式, 是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源;并认为“一般法律原则”是指各国国内法院所已经接受并且是它们国内法的组成部分的一般原则, 所以, 一项“一般法律原则”只须已构成各国现行法的一部分, 即是“文明各国所承认的一般法律原则” 。反对者认为, “一般法律原则”只能从国际法中进行推导, 不是体现在条约中就是反映在习惯中, 它似乎不能成为独立的渊源;“一般法律原则”只有在成为国际法的一部分, 即成为习惯法或协定法的一部分时, 才能够加以适用。这样, 在条约和习惯以外, 再加上一项一般法律原则也就多余了。

正如王铁崖教授所言“没有经过各国承认的一般法律原则不能成为国际法渊源，而只有各国所承认的一般法律原则才是国际法渊源。既然要经过承认，而且国家通过国际条约和国际习惯而明示或默示表示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就融合于两个主要国际法渊源——国际条约和国际习惯——之中，而不是独立的国际法渊源。”fffffe我认为，一般法律原则的地位虽然没有国际习惯和国际条约那么重要，但是从第38条的立法目的来看，一般法律原则的存在是有一定的价值。“制定这一条款的主导思想是在缺乏条约和国际习惯法可以依据的场合中,法院可以适用一般法律原则作为对国际法渊源的补充,正如德刚认为一般法律原则的制定是为了可能出现“案情不明”的情况。”fffffd所以，一般法律原则和国际条约和习惯之间应该是一种互补的关系。

三、 结论

综上所述，通过对比权威国际法学者关于国际法渊源的定义及内容，我们可以发现，他们对于国际法渊源的定义都有着各自不同的观点和理解。有些学者用法律渊源的概念替代了国际法渊源的概念；有些学者认为国际法渊源是国际法规则、原则产生或者发生的地方(或者说处所)；有些学者对国际法渊源进行了实质渊源和形式渊源的分类，但并没有对国际法渊源进行下定义。我认为，可以把国际法渊源理解成国际法规则和原则的表现形式。尽管对国际法渊源的定义有很多观点，但大多数学者都认为《国际法院规约》第38条是对国际法渊源的权威说明，但不能就把38条当作是国际法的渊源。

【注解】

①邵津主编，《国际法》，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2001，第127页。

②乔光裕，《法理学教程》，北京，法律出版社，1984，第32页。

③王铁崖，《国际法引论》，北京，北京大学出版社，1998，第41页。

④David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Clarendon Press,1980,pp.1156-1157.

⑤Bryan A.Gamer,Black”s Law Dictionary(8th ed.),West Publishing Co.,2004,p.4385.

⑥[美]博登海默，《法理学:法律哲学与法律方法》(中译本)，北京，中国政法大学出版社，1994，第415页。

⑦王铁崖，《国际法引论》，北京，北京大学出版社，1998，第47页。

⑧王铁崖，《国际法引论》，北京，北京大学出版社，1998，第10页。

⑨周鲠生，《国际法》(上册)，武汉，武汉大学出版社，2000，第8页。

⑩李浩培，《国际法的概念和渊源》，贵阳，贵州人民出版社，1994，第52页。

陆馨洁(1991-)，女，汉族，江苏常州，华东政法大学，硕士在读。