知假买假惩罚性赔偿的考量

2017-04-15

福建质量管理 2017年17期

(华东政法大学法律学院上海 200042)

知假买假惩罚性赔偿的考量

代兰

(华东政法大学法律学院上海200042)

对于知假买假请求惩罚性赔偿的问题历来争议不断。学界、司法机关、行政机关、民众各有看法，近期发布的相关征求意见稿又把这个问题的热议推向了高潮。回顾《消保法》最早引入英美法的惩罚性赔偿，其目的在于对不良经营者违法行为进行惩罚和震慑，也是对全体经营主体的教育和警告，更是对消费者维护权益行为的鼓励和支持，考虑当下的现实以及知假买假维权带来的相当影响，对知假买假者可分为两类做不同情况处理：对独立知假买假打假人个体予以惩罚性赔偿救济，打假公司专职人员打假则不予支持，同时可采取一些维权奖励措施，淡化个体职业打假人负面影响，促进更多的消费者参与到维权当中来。

惩罚性赔偿；回应；考量；消费者；建议

一、引言

2016年8月5日,国家工商总局官网挂出《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》，其中第二条明确规定：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护，但是自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。法规虽如上所述，然而对此条规定之内容，不同的学者有不同的解读。有的学者认为这是对消法的适用对象进行了界定，表明知假买假请求惩罚性赔偿的行为将不再受消法保护；也有的学者认为这是对知假买假做出了区别对待，法官在判案的时候，要考虑行为人购买商品时候的主观目的，即是否以“营利为目的”；也有的认为这仍然未清晰划清知假买假赔偿与否的边界……知假买假赔偿规范问题一直都有争议，而且分歧较大。意见稿关联到此内容，自然引起热议。不论对于知假买假打假的行为如何看待，笔者始终坚持认为要把握住惩罚性赔偿规则实质就是要通过惩罚性赔偿规范市场，这是不能否认的事实。基于此点出发，笔者认为知假买假个人主张惩罚性赔偿应当予以保护，但对于职业打假公司购买大量假货谋求赔偿利益者则不能予以支持，这种行为本身破坏了市场秩序，再有实践中也要靠法官根据个案进行公正判决，正确引导社会，同时执法机关应该引入奖励机制，鼓励广大消费者同不法行为作斗争，共同营造良好的市场氛围。

二、对知假买假赔偿质疑的回应

(一)违反诚信再思考

对于知假买假要求赔偿者常被认为是不诚信者，且主张打假人不诚信的人认为他们知道某种产品是不好的，还要去购买，又依据消保法请求惩罚性赔偿，是在利用法律进行牟利，让法院沦为打假人的盈利工具，因此对于他们的请求不能予以支持，担心会引发道德危机，会败坏社会风气。但进一步思考这种不诚信却是那些不诚信的经营者所引发，这些市场经营者在市场上制假售假，他们严重地危害了市场安全，是他们在对广大的消费者进行欺骗，他们才是罪魁祸首。

所以在笔者看来本质上是市场经营者最初的不诚信引发了后面所有的问题，即先有产品出售者的欺骗行为才有打假人的打假行为。从根本上来说，正是经营者的不良行为给打假人生存空间，如果真的要正本清源，应该从经营者开始。再有如果经营者真能约束自己的行为，合法合规经营，打假人自然也就少了。

所以解决这个问题的关键就是要从根本上解决经营者的诚信问题，规范市场主体的活动才是最应该的。在此不得不认识到正是打假人在帮助这些不诚信的商家改正，从这个角度而言，支持打假人的惩罚性赔偿赔偿是有一定理由的。

(二)谋取惩罚性赔偿利益之思量

知假买假者向法院提出诉讼的时候，并非一律可以获得惩罚性赔偿。在我国财产类案件的诉讼各种费用是根据诉讼标的的大小进行收取的，若说打假人利用法律的规定进行牟利，是说不过去的。他们要承担相应的案件受理费，并且他们的诉求金额越高，他们自己支付的相关费用也高。此外他们需要事前收集证据，如果证据不足则要承担败诉的风险。他们是需要付出打假成本的，首先打假行为并非当然胜诉获利，再有打假人承受来自不良经营者打官司的难处与痛苦并非一般人可以体会。但值得思考的是打假行为是依据现行的法律规定进行的，也是经过法院的法官裁判的，也就是通过合法合理的程序获得的裁判结果，是经得住正义的检验的，就应该受到大家的尊重，这是法治的根本，所有人尊重法律正当程序产生的结果，尽管可能不认同。

所以笔者认为商家因不诚实经营，经打假人通过合法渠道依法提出诉求，商家被判给付惩罚性赔偿给打假人，是违法的商家自食其果。支付较高的赔偿费能让不良商家反思自己的行为，检讨自己的错误，促使经营者自律自己的行为，诚信经营。

(三)知假买假是否构成欺诈之分析

我国法律关于消费者合同场合惩罚性赔偿的基本规定有以下两条。

《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)第55条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定”，第二款规定“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。”

据此很多人认为消费者知假买假，则经营者不构成欺诈。这个判断是依据合同法领域内对于欺诈的理解。在合同合法领域通说认为构成欺诈首先要有主观的故意，故意的内容为故意告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况，并且还要有诱导对方做出错误的表示行为，二者缺一不可。①

但是鲜有人注意《合同法》与《消费者权益保护法》在公法私法上各自的不同属性。《合同法》是私法性特别强的一部法律，尤为强调民事主体之间的平等。而《消费者权益保护法》则兼有公私法的性质，对与之相关的问题处理不能直接适用合同法的一般规定。而不考虑《消保法》特有的性质。

《消保法》设立55条的规定在于经营者属于强势的市场主体，在消费市场上经营者拥有绝对的经济优势和信息优势，消费者在交易行为中往往会信息不对称，处于弱势地位，因而需要对其加以倾斜保护，以达到实质公平。而《合同法》里面的“欺诈”解决的是合同效力问题，在未能依法撤销之前合同效力都是存在的，有效。两个法对于“欺诈”的保护有别，一个着重对主体弱势地位的保护，另一个则强调对合同当事人达成合意的法律价值判断和法律效力肯定、维持。

因而，笔者认为《消保法》里面的“欺诈”标准不应采纳《合同法》相关内容进行认定，即使采纳也应该从宽认定经营者的欺诈构成要件，只要经营者的出售基本事实足以误导一般消费者就构成欺诈。实际上对于普通消费者来说，商家有提供合格产品的义务，所以只要主观上商家明知是不合格产品仍然陈列出售，就已然构成欺诈，因为当经营者明知自己即将出售的产品有问题时，还放置柜台，当然是有引诱消费者做出错误的意思表示的主观故意，至于是否引诱成功才构成欺诈则是《合同法》领域判断欺诈的构成要件，并不能当然的适用于《消保法》“欺诈”的判定。国家工商行政管理总局发布了《侵害消费者权益行为处罚办法》第16条规定“经营者有本办法第5条第(1)项至第(6)项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗误导消费者而实施此种行为的属于欺诈行为”也表明了对于欺诈在《消保法》领域的从宽认定的赞同。再有我国《合同法》第113条第2款明确规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”清楚地表明立法者对《消法法》惩罚性赔偿与《合同法》相关规定内容是所区别的。因此在涉及知假买假的问题上，不能简单地认为不构成合同法上的欺诈，致使打假者不能获得惩罚性的赔偿。

(四)知假买假者消费者身份之判定

对于“消费者”这一概念，在中国法上并未得到准确界定，主要是以学理上的讨论作为部分人的基本认识。而实际上我国学界对“消费者”这个概念也是争论不休的，也没有达成统一共识。

部分学者根据我国《消保法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”之规定从主观目的“为生活消费需要”出发来认定消费者的身份；也有部分学者认为应当根据行为“购买、使用商品或者接受服务”来认定；也有人认为应当根据主体对应关系来认定，消费者是相对经营关系而言的，经营者是从事经营活动的商事主体，只要不是商事主体也就应该是消费者，但是必须与经营者发生有偿的消费关系方可。②

总体来说对于消费者的身份判定，有上述的目的说、行为说、对应说等，但是这些都只是学者的一些理解，并不能当然排除知假买假人作为消费者的权利。在笔者看来，就目的说而言，“为生活需要”这个主观目的也没能清晰的为消费者的范围划范围。法律之所以这样规定，是因“‘生活消费需要’的表述涵盖范围较宽，可以为法律适用留有余地。”③实际上“生活需要”是一个含义非常宽广的词组，知假买假打假的人很难说不是为了生活需要，只有真正地使用购买的商品才算“生活需要”也不见得；对于“行为说”而言，知假打假本身包含了“购买”行为，则知假买假之人自然也是要受到《消保法》惩罚性赔偿之保护；而对于对应说而言实质上是排除职业打假公司这种主体，并不能排除打假的个人，因为打假的个人并非市场主体，从这个意义上说打假个人受保护的范围应该与《消保法》规定的一致。

三、知假买假惩罚性赔偿的考量

(一)符合《消费者权益保护法》最初引入惩罚性赔偿的目的

我国隶属于大陆法系国家，我们的法律传统历来强调交易等价有偿，平等公正。发生损害赔偿争议时采用填平原则，有多少损失给予多少赔偿，超额赔偿是例外情况，常被认为带有惩罚性质，故而又称为惩罚性赔偿。1993年的《消保法》一改我国的传统，引入英美法系的严厉的惩罚性赔偿制度，性质是一种对公共政策的私人执行。而所谓的罚性赔偿，是依据法律的规定由不法行为人向受害人支付的一笔金钱。“它是以‘赔偿’的名义对不法行为的一种惩罚，其目的一方面是要惩罚和抑止不法行为人的不法行为，另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。”④

引入赔偿制度最初的目的就是为了加市场主体的违法成本，强化消费者的保护意识，最大限度的激发公众监督市场的积极性，鼓励广大的消费者打击伪劣商品流市，与不良商家的欺骗行为作斗争，维护自身的合法权益。从消保法实施此规则以来，这一目的的确是得到了很好的实现，并且宣扬了消保法的立法宗旨。

(二)辅助行政机关执法

中国的商品市场涵盖面广，情况复杂，并且市场主体实施制假售假、欺诈的行为非常普遍，监管部门鞭长莫及，管理机关的人员有限，执法能力十分不足。况且行政机关还有其天然的短板，客观性选择性执法时常见之。也就是从客观上来说市场上出售假冒伪劣商品的人总是比执法机关的人员要多，即使所有的执法人员都严格的执法了，执法人员的执法范围仍然不能覆盖整个市场，最终的结果就是市场上有一部分人永远不能被执法，他们仍然逍遥法外。再有市场上假货的数量上升的速度远远超过监管部门的人员配比增加幅度，现实生活中我们都知道基本上每一个执法部门的人员都是限定在一定的编制名额内的。执法资源天然不足需要打假人的补给，也就是需要他们的积极参与。打假人在某种程度上早已经成为了执法部门管理市场的引擎器和协助者，很多问题都是由打假人造成了一定的社会影响，才进一步推进了执法部门的执法。

再有执法机关作为政府部门，其执法还有天然的被动性、滞后性，远远比不上民间自发的监督力量的及时性，同时民间的维权更为高效，其维权效果往往和他们的最直接、最现实的利益挂钩，他们更有动力积极维权打假；其次执法部门效力因不能及于其管所以的所有范围，并不能全面掌握市场中有关经营者的欺诈信息，“而广大消费者因为直接与经营者进行交易,更容易掌握经营者欺诈行为的信息”，⑤获得大量的一手资料，这在后续维权中起着关键作用。

综上市场的有效运行需要执法部门力量和民间力量的相互结合，以促成最优组合，达到最大效率，摒弃民间力量单靠行政执法并非明智之举。从这个点上说发挥民间维权力量也是很有必要的，打假人的保护也是合理的。

(三)净化市场

很多支持职业打假人获得惩罚性赔偿的人持这种观点，他们认为知假买假者可以对商家的假冒伪劣行为起到制约、遏制作用，使得商家规范自己的经营行为，客观上让违法经营者被排除在市场之外，最终确实能净化市场。因为知假买假者就像辛勤的啄木鸟，把制假售假者这些市场里面的害虫逐渐地啄食干净，然后令市场就像不受害虫侵害的果园健康成长。实际上正是这些知假买假捕捉害虫的“啄木鸟”的存在，才使得不良商家忌惮惩罚性赔偿，慢慢被被逐出市场，使得市场秩序得以有效维护，最终令存活下来市场商家讲求信誉，注重质量、服务，使普通消费者权益得以充分保障。

(三)法律法规体系统一的要求

首先《消费者权益保护法》并未表明要根据消费者购买的主观目的来判断其是否是适格的请求惩罚性赔偿的主体，实施条例草案如此之规定显得武断，违背了消保法原来的精神，如此之解释不能让人信服。王利明教授就持此种观点，他主张不能以购买的动机和目的将知假买假者排除在消费者的范围⑥；其次会造成法律体系的评价矛盾，最主要的理由就是这一条规定明显与现行有效的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定冲突，因条之规定为“食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，表明最高院在食品药品领域支持知假买假之惩罚性赔偿请求，“也就意味着知假买假行为不行影响消费者维护自身权益”⑦。有人认为食品药品安全关系民生大计，影响到生命安全，对此予以全力支持无可厚非，但也不免令人发出疑问：假冒伪劣食品药品的危害一定大于其他的商品吗？然而实际上有很多商品的危害性也是不容忽视的。一些伪劣化妆品严重时候可导致大批人使用者毁容，有受害者从此消沉一生，有的羞于见人而自杀，更有甚者性格扭曲，严厉地报复社会。可以预见的这样带来的社会危害可能比假冒伪劣商品还要大。因而知假买假在食品药品领域可以获得惩罚性赔偿，那么在其他领域也应该同样适用，而不应该有较大的差别。如果不能给出更令人信服的理由则不能在法律上给予差别赔偿优待，否则会造成赔偿法律体系评价上矛盾。很多人认为除食品药品领域外，一些商品性质和食品、药品并无二致，也应该参照适用此条规定，才能更加昭显法律的统一性。

(四)现实的需要

很多消费者维权意识淡薄，欠缺相关知识，比如在受到欺诈时如何固定证据并不是人人都会，也就是取证能力参差不齐。很多无良商家正是利用消费者各种维权的不足和担忧，更加肆无忌惮，无所顾忌，令假冒伪劣商品在中国市场上横行，十分猖獗。一些假冒伪劣商品造成的后果可以说是令人触目惊心，知假买假惩罚性赔偿有存在的必要。商人的逐利性是其本质，无法避免。在利益的驱使下，商家总会做出对自己有利的选择。期待商人不追逐利益是不现实的，尤其是在同行都采取一些不符合标准的生产方式下，这些商人的选择更是要么跟从，要么被淘汰。一些打假就是拔出萝卜带出泥，很多行业不为人知的行业秘密在打假人的揭露下最后得以揭晓，也正是他们才让一些违法行为得以及时发现和整顿，促使整个行业得到规范，阳光经营。最终的结果令市场秩序得到有效的维护，最大的受益者还是消费群体。

再有就是尽管知假买假的赔偿问题这么受关注，事实上打假人的数量是非常少的。很少有人成为打假的专业户，打假人士从上分的分析可知需要打假成本，需要拥有丰富的商品知识、法律知识、诉讼知识、强大的忍耐力等。而这其中又有不少的打假人是正义心肠，维护公益，并不是仅为自己利益而诉讼。这样，如果法律规定把这些正义打假人们拒之门外，则打击了公众监督维权的积极性，寒了正义人士的心。同时要客观地看到目前一部分打假人成为新闻的热点跟媒体的选择性报道有关，其内容未必全然公正。总体来说打假是一件非常耗时耗费的事情，打假前期需对相关的产品进行研究，发现其与正常商品的差异，后期需要奔波，因此普通的消费者中很少有人走向了法院寻求救济，很多人忙于工作、学习等事务，并没有时间维权。基于这样的实际情况，打假人的惩罚性赔偿也非诚然不可。

四、几点思考

1.笔者认为对于打假维权人士不应该一棒打死，而应该区别看待，否则不免有矫枉过正之嫌。首先对于打假人士通过合法渠道打假维权这是值得保护的，其次对于一些打假人士通过偷梁换柱等不正当手段企图牟利的行为是不能予以支持的，他们这种不当行为是应该受到法律的管制的，是不诚信的，应该给予否定性评价，依法进行惩处。事实上他们也会因为恶意诉讼等而承担相应的民事责任、行政责任，甚至刑事责任。但是也应该认识到这样的行为毕竟是少数，将其扩大到所有的打假人身上，并因此而限制打假人的权益维护，显非合理。中国人民大学刘俊海教授就持此种观点。⑧

2.对于消费者的身份认定方面笔者比较赞同采纳“对应说”，对于个体打假应该予以支持，因为此类打假行为不仅可以打击假冒伪劣商品，呵护市场秩序，还增进了社会公益。而对于职业打假公司这类主体则不行，因为这类主体早就超出了类似于普通消费者这样弱势群体保护的范畴，与立法初衷相悖，不值得保护。

3.为了进一步打击不良商家，维护市场的健康运行，打假人是有保护之必要，但不见得所有的打假都要走司法程序，行政机关可以提高打假的奖励，设计合理的奖励机制，鼓励众多消费者参与执法，让消费者在维权的时候也可以获得一定的利益，调动他们的维权积极性，这样也会使得打假人士打假获利受所受之质疑逐步淡化。一个良好的打假奖励机制是十分有效的，一般的消费者不只是对打假有所顾虑，实际上也是打假的动力不足，如果能在维护自身权益的同时获得相应的激励，对于消费者来说也未尝不是件益事。这又会进一步唤醒广大消费者权利意识和维权意识，促进商家规范自身行为，形成一个良好的循环，反过来又促进市场的进一步健康繁荣。

【注释】

①韩世远.合同法总论(第三版).北京：法律出版社，2011年版，第185-186页.

②郭明瑞.“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围.当代法学，2015年第6期.

③杨立新.商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围争议之我见.江汉论坛，2017年第1期.

④韩世远.消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了.法律适用，2015年第10期.

⑤应飞虎.知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角.中国法学，2004年第6期.

⑥王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围.政治与法律，2002年第2期.

⑦吴先泉.职业“知假买假”行为中法律与道德关系.法制与经济，2016年第7期.

⑧任震宇.知假买假该不该被限制.中国消费者报，2016年4月29日.

[1]杨立新.商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围争议之我见[J].江汉论坛,2017,(01):114-120.

[2]李剑.论知假买假的逻辑基础、价值理念与制度建构[J].当代法学,2016,(06):81-88.

[3]房志雄.职业打假人不应被“一棒打死”[J].首都食品与医药,2016,(19):32-33.