戴 哲

(1.埃克斯-马赛大学 法学院， 法国 马赛 13100； 2.华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

追续权适用范围研究
——兼评我国《著作权法》修改草案

戴 哲1,2

(1.埃克斯-马赛大学 法学院， 法国 马赛 13100； 2.华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

追续权是艺术家从作品的转售中分享利益的权利。我国《著作权法》第三次修法正在进行中，修改草案新增了追续权条款。除草案第一稿外，其他草案各稿都将追续权适用范围限定于公开拍卖，这引起了拍卖行业的强烈反对。不过，通过对我国艺术市场现状进行分析，可以发现，我国现阶段将追续权适用于其他交易类型不具有可操作性，只有将追续权制度限定于公开拍卖才具有可操作性。未来，我国追续权可以扩展适用于艺术市场专业人员参与的转售活动，以使更多艺术家受益，并平衡艺术市场中介商的利益。

追续权；适用范围；公开拍卖

追续权是艺术家从作品的转售中分享利益的权利。这一权利诞生于1920年的法国，截止到2015年，全球已有81个国家创设了追续权制度[1]3。我国《著作权法》第三次修法正在进行中，修改草案新增了追续权条款，修改草案第一稿将追续权的适用范围扩展至原件或手稿的每一次转售。此后，草案第二稿、第三稿以及送审稿采用了上述第一种规定，将追续权的适用范围严格限定于公开交易下以拍卖方式进行的转售活动，但这种规定引起了拍卖行业的强烈反对。那么，我国此次追续权立法应当对追续权的适用范围做何种规定？是否有必要在现有送审稿的基础上，扩展追续权的适用范围？为了解答这些问题，我国应当根据我国现有艺术品市场的现状，并参考国外追续权立法实践的经验，确定追续权所适用的交易类型。

一、各国对追续权适用范围的规定及对我国的启示

各国普遍规定追续权适用于作品原件的转售交易，转售交易一般发生在艺术品的二级市场上。在转售交易中，各国普遍将公开拍卖作为追续权适用范围中最基础的交易类型。除公开拍卖之外，不同国家对追续权所适用的交易类型做出了不同规定，总的来看，目前，关于追续权适用的交易方式主要有以下4种规定。

1.追续权适用于公开交易的规定

第一种规定将追续权的适用限定在公开交易场合。艺术作品原件的公开交易既包括在拍卖行中进行的公开拍卖，也包括在展览会、画廊或通过媒体广告方式完成的交易[2]28。一般而言，公开交易较为透明，艺术家因此可以较容易地获取艺术品转售的信息，采用这种规定具有较强的可操作性。从各国的追续权立法上看，艺术品拍卖都是追续权制度所必然适用的交易类型。早期的追续权立法，如1920年的法国追续权法和1921年的比利时追续权法，两国都将追续权法适用的交易类型限制为公开销售(vente publique)。

在公开交易中，最重要的交易类型无疑是公开拍卖。多数艺术品的高额转售都发生在拍卖市场，公众由此开始关注艺术家的生存状况，这促进了追续权制度的产生与发展。同时，考虑到公开拍卖在交易管理与广告宣传上的完善性，相较于其他艺术品交易方式，公开拍卖更容易监管。美国版权局1992年报告中指出，“追续权立法之初的适用范围应当被限定为拍卖环节，在立法之后再考虑扩大适用范围的可能性”[3]149。之所以做此规定，是因为除拍卖之外其他种类的转售“难以管理，会导致制度的实施成本超过实施制度所产生的福利”[3]151。此外，作为追续权制度的发源地——法国，直至1993年，在法国著作权集体管理组织SPADEM的诉请下，法国最高行政法院作出判决，才扩大了追续权在法国的实施范围[4]。这也意味着，在制度层面，法国追续权在相当长的一段时间内仅仅适用于公开销售场合。一个很重要的原因在于，考虑到“由经销商参与的交易”会大大增加管理难度，法国的追续权管理部门曾对此提出反对，最后导致实施细则在长时间内未曾更新[5]214。由此可见，在追续权实践中，将追续权限定于公开交易是一种较为稳妥的规定。

2.追续权适用于专业人员参与转售的规定

第二种规定在范围上涵盖了第一种规定的追续权适用范围，现为多数国家所采用。如《欧盟追续权指令》规定，追续权适用于“艺术市场专业人士参与的销售活动”。这种规定来源于“艺术品经销商参与的交易”规定，早期的追续权立法多采用这一表述。如1965年《德国著作权法》第26条规定，追续权适用于“艺术商或拍卖人作为买受人、出卖人或中间人参与了买卖活动”的转售活动。又如1976年《突尼斯版权示范法》第4条规定，追续权适用于“以公开拍卖形式或通过艺术品经销商的转售，无论后者采用何种方式参与交易”。

那么，对于艺术市场专业人员参与的交易行为的界定应从以下几个方面考虑。首先，从各国对艺术市场专业人员的解释上看，《欧盟追续权指令》采用非穷尽的方式对其进行列举：“如拍卖行、画廊以及所有的艺术品经销商”。澳大利亚则作出进一步限定，包括拍卖商、艺术画廊的所有人或经营人、博物馆的所有人或经营人、艺术经销商，其他艺术品交易业务的参与人。可以看出，各国在艺术市场专业人员的范围上采用了较为宽泛的概念。对艺术市场专业人员应进行广义解释，不应要求其专职从事艺术行业，也不应对其从事的艺术品交易规模进行限定，也不应要求其以营利为目的参与艺术品交易[6]850。因此，艺术市场上的收藏家、投资人也属于艺术市场专业人员，并且，从事新型交易类型的服务人员，如网络拍卖的从业人员亦包含在内。

其次，就艺术市场专业人员“参与”交易的行为而言，无论是交易商通过组织展览为潜在的市场主体创造交易机会，还是向潜在买家提供艺术品待售清单，都应当认为是一种“参与”交易的行为，艺术品甚至不需要经过交易商之手进行交易。这一交易也包括私人交易，只要交易有一方为艺术市场专业人员即可。

最后，追续权制度也并非适用于任何艺术市场专业人员参与的交易。举例而言，当艺术市场专业人员以艺术家代理人的身份，出售艺术品原件时，追续权便无法适用。此种情形相当于艺术家将艺术作品原件出售给第三人，而非艺术作品原件的转售交易，追续权并不适用于作品原件的初次出售。这种情形多见于艺术家将其创作的艺术作品原件寄售于画廊，画廊通过展览、包装，将艺术家的作品推向市场。

3.追续权适用于任何转售的规定

第三种规定中追续权适用于任何转售活动，这种规定涵盖了纯粹由私人完成的交易。受艺术市场信息获取障碍的影响，在实施上不具可操作性，从现行的追续权立法实践上看，采用这种规定的国家非常少见。如《印度著作权法》第53条规定，“不论发生何种转让，作者或者其法定继承人均有权分享原件或原稿的转售收益”。《巴西著作权法》第38条也规定“作者就其已处置的艺术作品原件或手稿，对其每一次转售的增值额，都享有获得最低比例为5%的收益”。这种规定中追续权的适用范围最广，涵盖了前两种规定中追续权的适用范围。这种规定在早期的追续权立法实践中非常常见，如乌拉圭1938年的追续权制度适用于“文学或艺术财产的任何转让”。

4.追续权适用于任何转售和出租的规定

第四种规定中，追续权不仅仅适用于艺术作品原件的转售环节，还适用于艺术作品原件的出租。这一规定为菲律宾所采用，《菲律宾知识产权法典》第200条规定：“作者在第一次处置作品之后，作者或其继承人有权从绘画、雕塑作品原件或作家、作曲家手稿的任何转售和出租中获得占转售价或出租所得的5%”。不过，世界知识产权组织和联合国教科文组织认为，追续权所涉及的是物权的转让，即便作者有权从艺术作品原件的出租中获得报酬，这一权利也并非追续权，而是另一项独立的权利[2]27。

5.我国应结合我国艺术市场状况确定追续权的适用范围

早期各国的追续权立法实践中，追续权适用范围主要限定于艺术品的公开拍卖市场，而后逐渐扩大至艺术市场专业人员参与的转售，甚至于任何转售和出租。事实上，这种规定与各国艺术市场的发展有着直接的关系。各国在艺术市场上呈现集中化的趋势，二战结束之后，纽约和伦敦两座城市的艺术品市场份额甚至占到全球的75%以上[7]68。美国尚未创设追续权制度，但对于英国而言，由于英国的艺术市场主要集中于伦敦，这也便于英国著作权集体管理组织DACS代表艺术家行使追续权。与英国相同的是，法国艺术市场主要集中于巴黎，这一地理位置上的优势便于追续权的集体管理[8]440。在这一情况下，各国获取转售信息的可能性大大提高，追续权集体管理组织可以集中注意力关注特定地域的艺术品交易。

我国的艺术市场也呈现集中化的趋势，但是，与其他国家艺术市场集中于某个单一的特定城市不同的是，我国艺术市场主要集中在4大区域：京津塘地区、长三角地区、珠三角地区以及港澳台地区[9]。每一区域又由不同城市构成，还有一些交易遍及全国范围。在这一情况下，我国若实施追续权，著作权集体管理组织或追续权人获取交易信息的难度将远远超过其他国家，我国不应完全照搬这些国家目前对于追续权适用范围的规定。我国在确定追续权适用范围上可以参考域外经验，但更重要的是，我国应结合我国艺术市场现状确定追续权的适用范围。

从理论上说，为了使得艺术家尽可能地获得追续金，追续权应当适用于所有种类的转售活动。不过，艺术品市场的一项重要特征在于其具有保密性和不透明性，卖家和买家之间的信息是不对称的，买家很难获取艺术品质量的信息，卖家很难了解买家的购买意愿。并且，卖家和买家的身份信息通常不对外公开，这使得买卖方之外的第三人很难获取艺术品交易信息。这一“信息获取障碍”会对追续权制度的实施造成严重的影响。市场的专业人员也一直在保守着交易信息的秘密，而这些信息对于追续权制度的有效运行又是必不可少的[10]334。受限于艺术市场的“秘密性”，追续权并非能够适用于所有的艺术转售类型。对于我国而言，我国艺术市场宽广的地域分布已经对我国追续权的实施提出了挑战，为了能够保障我国追续权制度运行上的可操作性，我国在追续权适用范围上的选择应考虑追续权人获取交易信息的可能性。

二、我国追续权应适用于公开拍卖方式进行的转售

在艺术市场实践中，转售主要可以分为完全由私人完成的转售和艺术市场专业人员参与的转售两种交易类型，后者又可以进一步细分为画廊、拍卖行、艺术博览会参与的交易形式。从理论上说，追续权应当适用于所有种类的转售活动，但受限于艺术市场中的信息获取障碍，追续权并非能够适用于上述所有的艺术转售类型。现阶段，我国追续权人仅能够获取公开拍卖环节的交易信息，这意味着，我国只有将追续权限缩适用于公开拍卖才具有可行性。

1.追续权制度难以适用于完全由私人完成的交易

对于完全由私人完成的交易而言，这些交易的发生由卖家和买家直接完成，不需要艺术市场专业人员的介入。正基于此，除卖家和买家外，第三人很难知晓这一交易信息。在缺乏交易信息的情况下，无论是追续权人还是集体管理组织都无法知晓艺术品转售的发生，更无法获取追续金。并且，将这种交易类型纳入到追续权的适用范围中，意味着有限的执法资源将进一步分散。因此，为了避免与私人交易的“秘密性”冲突，追续权的适用范围应当排除纯粹由私人完成的交易活动。

2.追续权制度目前只能限缩适用于公开拍卖

对于艺术市场专业人员参与的交易而言，我国通过商务部、工商总局、行业协会等部门对这些行业实施行业监管，并统计特定行业的数据，追续权人仅能从公开拍卖领域上获取交易信息，难以从画廊、艺术博览会中获取交易信息，这意味着，追续权制度在我国目前只能限缩适用于公开拍卖。

(1)追续权人仅能够从公开拍卖领域上获取交易信息

对于艺术市场专业人员参与的交易而言，只有公开拍卖的交易信息在我国存在获取的可能性。然而公开拍卖，也存在“秘密性”问题。大多数卖家会选择在专业的拍卖行拍卖自己所持有的艺术品，这些拍卖行一般会根据卖家的要求将一部分信息保密，如卖家的姓名、住址、合同信息、艺术品的销售链，通常买家的信息也会保密。如我国现行的《拍卖法》第21条便赋予了拍卖过程中的买卖主体以保密权利。

不过，公开拍卖的交易信息也存在获取可能。我国拍卖行业存在严格的行业监管体系，根据《拍卖管理办法》的要求，商务部依法建立拍卖业监督核查、行业统计和信用管理制度。为了加强拍卖行业的信息报送和统计工作，商务部委托中商商业发展规划院开发了全国拍卖行业管理信息系统。在这一系统上，拍卖企业填报其经营数据，各地商务主管部门进行审核，中国拍卖行业协会汇总形成月度、年度行业统计报表。通过这一系统，追续权人可以获取艺术品拍卖的信息，包括艺术品卖家、买家的信息，也包括成交金额、拍卖时间等信息，这将有效地解决拍卖市场上信息获取障碍的问题，保证实施追续权的可行性。不过，根据商务部的要求，这一数据现处于保密状态，不得将数据用于政府统计分析以外的其他用途。我国若创设追续权制度，还需要赋予追续权人获取交易信息的权利。

除此之外，追续权人也可以通过工商行政管理机关获取艺术品拍卖信息，根据《拍卖监督管理办法》第五条的规定，“拍卖企业应当在拍卖活动结束后七日内，将竞买人名单、成交清单及拍卖现场完整视频资料或者经当事人签字确认的拍卖笔录，送拍卖活动所在地工商行政管理机关备案”。可以看出，拍卖企业在拍卖中需要向工商局进行拍卖备案，对这些信息的获取将大大增强追续权制度的可行性。

(2)追续权人难以从画廊、艺术博览会及其他艺术品经销商参与的交易中获取交易信息

画廊、艺术博览会、公开拍卖被誉为艺术市场三大支柱[11]28。从我国现有艺术市场的状况上看，画廊、艺术博览会以及其他艺术品经销商参与的交易缺乏类似于拍卖行业的市场监管，也缺乏行业协会的组织与管理。在缺乏行业数据的支持下，追续权人难以从画廊和艺术博览会以及其他艺术品经销商参与的交易中获取交易信息，将追续权制度适用于这些交易类型不具有可行性。

域外的追续权立法实践已经证明了在缺乏信息支持的情况下，追续权将无法运行。例如，受艺术市场秘密性的影响，在美国加州追续权法生效以来的34年间，只有约400名艺术家获取过总额约为328 000美元的追续金[12]。加州追续权法建立在一种假设的基础上，这种假设认为艺术市场的各种信息都可以被轻易地获取。事实上，信息是追续权制度的决定性因素，如果当事人无法获取相关信息，追续权就可能在不同阶段遇到执行的困难。正基于此，在美国加州，“没有人支付追续金，没有人因此起诉，艺术市场上每个人都在逃避追续权”[13]122。若追续权人无法获取交易信息，那么，我国也应限定追续权的适用范围。

总的来看，我国目前只有将追续权制度限定于公开拍卖才具有可操作性，将追续权适用于其他交易类型不具有可操作性。我国此次《著作权法》修正的过程中，草案第一稿采用了上述第三种规定，规定追续权适用于任何转售，此后，草案第二稿、第三稿以及送审稿都采用了上述第一种规定，将追续权的适用范围严格限定于公开拍卖方式进行的转售活动。国家版权局在《著作权法》修改草案第二稿的简要说明中指出，之所以将追续权的权利范围限定为通过拍卖方式的转售行为，是因为“参考世界其他国家和地区立法，增加可操作性”。该规定符合当下我国艺术市场状况，强调了立法的可操作性，值得肯定。

3.追续权制度中公开拍卖的具体适用

一般而言，公开拍卖可以分为两类，一类是自愿性拍卖，另一类是强制性拍卖。前者指的是委托人基于自己个人意愿进行的拍卖；后者指的是，根据法院的判决或裁定而进行的拍卖，这种拍卖类型在我国《民事诉讼法》以及《拍卖法》中都有规定。在追续权的具体适用上，不应当对上述拍卖进行类型区分，只要艺术作品原件通过公开拍卖的方式进行转售，都应当适用追续权。此外，追续权制度既应当适用于在特定拍卖场所进行的传统拍卖，也应当适用于新型的网络拍卖。如多数艺术品交易商和画廊都已经创设自己的官方网站，并且开展在线交易的业务。

三、我国追续权未来可扩展适用于专业人员参与的转售

将追续权制度限定适用于公开拍卖场合的原因在于艺术市场上存在着信息获取障碍，倘若未来追续权人能够获取其他艺术市场专业人员所参与交易的信息，那么，我国立法者可以考虑将追续权制度的适用范围扩展至艺术市场专业人员参与的艺术品转售。

1.未来我国追续权需要扩展适用于艺术市场专业人员参与的转售

扩展追续权的适用范围是一个应然层面的问题，首先，这能够使得更多艺术家因追续权而受益；其次，这也符合追续权立法之趋势；最后，扩展追续权适用范围能够实现艺术市场专业人员之间的利益平衡。

(1)扩展追续权适用范围能够使更多艺术家受益

尽管公开拍卖被誉为艺术市场的三大支柱之一，但公开拍卖并不是艺术品转售的唯一场所，艺术市场上仅有不到一半的交易是通过公开拍卖的方式完成的。在全球艺术市场中，拍卖完成的艺术品交易仅占全部艺术品交易的21%，交易商与画廊参与的艺术品交易比重高达79%[14]15。更重要的是，能够进入拍卖行进行公开拍卖的艺术品多为知名艺术家所创作的作品，普通艺术家创作的艺术品很难进入拍卖行进行转售。近年来，艺术品交易的场所逐渐增多，交易商可以在其住所、办公场所或者艺术博览会参与艺术品交易。并且，拍卖行也早已不单单从事拍卖业务，拍卖行所参与的私人洽购也逐渐成为艺术品市场的一项重要交易类型。新的交易类型正在革新传统的交易方式，将追续权制度扩展适用于艺术市场专业人员参与的转售可以使更多艺术家享有获取追续金的资格。这种规定将使追续权进一步惠及普通艺术家。

(2)扩展追续权适用范围符合追续权立法之发展趋势

在欧盟统一追续权制度之后，多数国家已经将追续权拓展适用于艺术市场专业人员参与的转售，这已成为国际上追续权立法趋势。正在考虑创设追续权制度的国家倾向于扩展追续权的适用范围，如美国于1992年报告中主张追续权立法之初的适用范围应当被限定为拍卖环节，在立法之后再考虑扩大适用范围的可能性[3]149，然而，其中还提到，“如果欧盟在统一追续权立法中对转售类型的界定采用广义的规定，那么我们也可能会扩大追续权的适用范围”[3]153。随后，欧盟将追续权的适用范围规定于艺术市场专业人士参与的销售活动，美国也在2013年的报告中主张采用与欧盟相类似的规定，扩展追续权的适用范围[15]73。

(3)扩展追续权适用范围有助于实现艺术市场专业人员之间的利益平衡

追续权立法应当平衡艺术市场各方利益主体间的利益，并将对艺术市场的影响降至最低。将追续权制度限缩适用于公开拍卖交易的规定一经公布，立即在拍卖界掀起一场大讨论，拍卖业内人士对此一边倒地反对。中国拍卖行业协会秘书长李卫东曾经代表协会前往国家版权局，明确表示中拍协的反对立场。我国拍卖行业曾组织专人对中国嘉德、北京保利等10家较大型的艺术品拍卖行于2002年至2011年的拍卖纪录进行调查，调查报告估计，如果实施追续权，会使得拍卖行业流失30%的业务量[16]16。

艺术品转售并不单限于公开拍卖方式，还包括其他方式，扩展追续权适用范围能够平衡艺术市场中介商的利益。况且，追续权的实施有赖于艺术市场专业人员的配合与支持，倘若有一方交易商的利益无法权衡，追续权制度在实施上可能会遇到困难。德国艺术品交易商协会的成员就曾联合抵制那些加入德国图像艺术集体管理组织的艺术家以及那些主张追续权的艺术家，拒绝购买或展览上述艺术家的作品[17]86。在实现艺术市场专业人员之间利益平衡的基础上，追续权的实施将得到更多艺术市场专业人员的配合，亦将提高追续权的运行效率。

2.未来我国追续权扩展适用于艺术市场专业人员参与转售的时机

就长远来看，倘若我国追续权人或追续权集体管理组织能够获取除公开拍卖之外的艺术市场专业人员所参与交易的信息，如画廊、艺术博览会行业开始实施内部监管，并有专人统计交易信息，又如艺术市场信息登记制度建立之后，登记机关统计并汇总交易信息。届时，我国立法者可以考虑将追续权的适用范围扩展至艺术市场专业人员参与的转售，以使得追续权能够涵盖更多的艺术交易。

就国外追续权立法实践来看，将追续权适用于艺术市场专业人员参与的转售活动并非不可操作。根据德国图像艺术集体管理组织的统计，在德国，需要支付追续金的交易中，50%为公开拍卖，40%为画廊交易，10%为代理人参与的交易[17]45。扩展追续权适用范围也得到了国外追续权集体管理组织的支持，英国的设计与艺术家版权组织认为，“追续权制度既应当适用于艺术品拍卖环节，也应当适用于画廊、私人交易”[18]7。德国图像艺术集体管理组织也表示支持将拍卖之外的其他交易也应纳入追续权制度的适用范围[19]2。这些追续权集体管理组织承担了收集与分发追续金的重担，最了解追续权运行过程中所需支出的管理成本，从他们上述的支持意见来看，扩展追续权适用范围的所需增加的管理成本是可以接受的。

四、结 语

追续权立法应当进行合理的制度设计，在确保制度实施具备可行性的前提下，促使追续权制度惠及绝大多数的艺术家。由于艺术市场信息获取障碍的影响，我国现阶段只能将追续权适用于公开拍卖交易。未来倘若追续权人能够获取其他艺术市场专业人员所参与交易的信息，那么，我国立法者可以考虑将追续权制度的适用范围扩展至艺术市场专业人员参与的艺术品转售。这一规定将涵盖拍卖行、画廊和交易商参与的艺术品交易活动，也包括艺术市场专业人员参与的网络交易活动，能够平衡艺术市场中介商的多方利益。并且，这一规定可以使得追续权在所适用的交易类型上具有可拓展性，即便未来艺术市场产生了新的交易类型，亦可为这一规定所涵盖。

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Application Scope of Droit de Suite in China——Comments on the Draft Amendment of “Copyright Law”

DAI Zhe1，2

( 1.Law School, Aix-Marseille University, Marseille 13100, France；2.Institute of Intellectual Property, East China University of Political Science and law, Shanghai 200042, China )

Thedroitdesuiteis a copyright for authors of fine art to gain profits from resale. The third amendation of Chinese “Copyright Law” is now in the process, and the “copyright law” draft amendments introduces the Droit de Suite for the first time in China. Unlike the first draft, the “copyright law” draft amendments have limited droit de suite to public auction, which aroused strong opposition from the auction industry. However, by analyzing the status quo of the art market, we find that applying droit de suite to other types of transactions is not operational in China. Currently, droit de suite shall apply to the resale of public auction in China. With the purpose of benefiting more artists and balancing the interests of the art market intermediaries, China should consider extending droit de suite to the resale in which the art market professionals get involved in the future.

Droit de Suite; scope of application; public auction

10.19525/j.issn1008-407x.2017.03.011

2016-09-17;

2016-11-16

法国埃菲尔政府奖学金项目：“中国创设追续权制度研究”(NP698971C)

戴哲(1989-)，男，福建龙岩人，法国埃克斯-马赛大学法学院法学博士研究生，华东政法大学知识产权学院法学博士研究生，主要从事知识产权法研究，E-mail: daizheking@163.com。

D913

A

1008-407X(2017)03-0075-06