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北京市东城区食品药品监督管理局

《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”这是《食品安全法》首次将对食品经营者免于处罚的情形写入条款，在食品安全问题备受瞩目、食品监管日益严格的大环境下显得难能可贵，体现了《食品安全法》宽严相济的立法艺术和科学严谨的立法态度。但在执法实践中，该条款的使用频率较低，存在一定分歧，尤其是在“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”的理解上有不同看法。对此，本文将结合行政法中“合理行政”、“公平公正”、“比例原则”、“考虑相关因素”等原则和精神，阐述笔者对《食品安全法》第一百三十六条中“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”（以下简称“第一百三十六条规定的进货查验义务”）的理解。

一、经营者承担义务的界限

《食品安全法》第四条第二款规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”食品经营者作为食品产业链的末端环节，直接接触消费者，具有相当的社会责任和法律义务去保证食品安全，但与此同时，这种义务是有限度的。

经营者承担的义务应是有限义务。通过《食品安全法》第二条第一项规定“食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”可知，经营者仅指食品销售和餐饮服务者，食品销售和餐饮服务环节仅是食品整个供应链的中间环节或末端环节，其食品或原料来源需要追溯到生产环节甚至种植养殖环节。因此，某些食品安全问题可能产生于最早的源头，通过提高食品经营者的义务来完全防范食品安全问题，客观来讲是不可能的。同时，食品经营者仅参与食品供应链的一个环节，让其承担整个食品供应链上的全部食品安全责任也是不公平的。因此，经营者承担的义务应是有限义务，而不是保证食品安全的绝对义务。

经营者承担的义务应限定在一定范围内。食品经营者应承担的义务与社会经济科学技术发展水平和食品行业发展现状紧密相关。首先，某些食品安全问题具有一定的隐蔽性，利用现有技术手段不能及时发现，在现有科学水平下不能准确认知的，不能苛求食品经营者超出能力范围保证食品安全。其次，相对于大多数食品本身的经济价值而言，保证食品安全所需要的检验成本、控制成本相对较高，食品经营者过度履行食品安全查验义务，会造成高昂的社会成本和不必要的资源浪费，是不经济、不合理的。故而，经营者应承担的义务应限定在适当范围内，符合现在社会经济科学技术发展水平和行业发展状况。

二、《食品安全法》第一百三十六条规定的进货查验义务的理解

《食品安全法》第一百三十六条规定的免于处罚的首要条件为“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”，对于该义务所包含的内容和范围，各学者具有不同的见解。孙人清[1]认为，该条款所规定的义务分为两个层次：一是所有食品经营者都应当查验合格证明文件；二是食品经营企业还应当对查验情况进行记录。李卫群[2]认为，“食品经营者已经履行了进货查验等法定义务，此处的‘等’应作等外理解，还应当包括新法第四十七条规定的自查自改义务、第五十三条第四款规定的批发销售记录义务”等。

本文认为，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”所表述的义务是基于《食品安全法》第五十三条规定的，内容更广泛的进货查验义务。从文义角度来看，首先，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”在表述中使用了“本法规定的”作为状语，而没有表述为食品经营者履行了本法第五十三条规定的进货查验义务。故而本文认为，第一百三十六条规定的进货查验义务包含了第五十三条规定，但不限于该规定。其次，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”在表述中使用了“等”字，表示列举未尽，故而第一百三十六条规定的进货查验义务不限于进货查验本身的义务，应具有一定的引申意义。但是与此同时，对法条引申意义的理解应是有限的，过分地引申将会对法条文扩大解释，是不可取的。本文暂且将上述这种义务称之为“第一百三十六条规定的进货查验义务”。

三、第一百三十六条规定的进货查验义务的层次

为了更具体量化的阐述《食品安全法》第一百三十六条规定的进货查验义务的含义，本文将第一百三十六条规定的进货查验义务概括为四个具有递进关系的层次，较高层次包含了较低层次。

第一层次，基础性义务层次。该基础性义务是《食品安全法》第五十三条所直接规定的，其核心内容为：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”同时，《食品安全法》第五十三条第二、三、四款，分别对食品经营企业、实行统一配送经营方式的食品经营企业以及从事食品批发业务的经营企业作出了具体规定，将进货查验义务扩大到进货查验记录、凭证保存以及销售记录等义务。这种基础性义务，是保障经营环节食品安全应做到的最低义务。食品经营者可通过直接阅读《食品安全法》第五十三条准确获悉其在进货查验环节应尽到的基本注意事项。小型食品经营者应做到该层次的进货查验义务。

第二层次，一般性义务层次。该一般性义务是《食品安全法》所有与经营者相关的义务性规定的集合，其内容分散在《食品安全法》不同条文中。例如，《食品安全法》第四十七条规定：“食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价。”该规定要求食品经营者具有定期对食品安全状况进行检查评价的义务，该义务当然性的适用到食品经营者在进货查验时的情形，即食品经营者在进货查验时应对食品安全状况进行检查评价。《食品安全法》第五十四条第一款、第五十四条第二款、第五十六条第一款等条款的规定，都可以作出类似的当然性解释。

该一般性的义务要求食品经营者在进货查验时，应尽到一个食品经营者在通常情况下应尽到的义务，不能仅仅只尽到《食品安全法》第五十三条规定的义务。换句话说，即使《食品安全法》没有第五十三条的规定，食品经营者在进货查验时依然具有一定的法律义务，这些义务涵盖在《食品安全法》对食品经营者义务性规定的所有条文当中，经营者可以通过学习《食品安全法》全文知晓自己的一般性义务。较大个体工商户、初具规模的食品经营企业等应做到该层次的进货查验义务。

第三层次，标准性义务层次。该标准性义务要求食品经营者对食品的采购进行一定的实质审查，预防《食品安全法》中规定的一部分违法行为。包括《食品安全法》第三十四条关于禁止经营的食品的部分规定，第三十八条关于生产经营的食品中不得添加药品的规定，第六十七条关于预包装食品的包装上应当有标签的规定，以及其他规定。

该标准性义务是指在具备一定食品专业知识和技术能力的基础上，食品经营者应利用其专业性的基本知识和现有的基础性技术手段，能够预防的《食品安全法》中规定的部分违法行为。例如，《食品安全法》第三十四条规定的禁止生产经营下列食品中，第（六）项“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，那么，经营者应在凭借其经验，通过感官辨别或快速检验方法在一定程度上识别此类违法食品。连锁超市、大型商场等应做到该层次的进货查验义务。

第四层次，高度性义务层次。这种高度义务要求食品经营者高度关注食品安全问题，并且对所经营食品具有相当程度的合理怀疑，主动采取措施发现问题。《食品安全法》第三十四条规定的禁止生产经营下列食品中，第（一）项“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”，第（二）项“致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”等，作为经营者，其有高度的义务去预防这些违法行为。例如，当国内外发生特定的食品安全事件时，经营者主动进行调查，通过向生产商详细了解情况，主动采样委托检验检疫等方式，防止经营过程中可能出现的不安全食品。大型批发商、食品总代理商等食品经营者应履行到该层次的进货查验义务。

四、食品经营者履行了第一百三十六条规定的进货查验义务的认定

在实际法律适用过程中，关于如何判断经营者履行了第一百三十六条规定的进货查验义务存在一定争议。张彦龙[3]在《仅履行进货查验义务能否免除经营不合格食品的责任》一文中举了一起关于微生物检验不合格的案例，其认为“该超市索取供货方的证照资质和产品进货台账、生产厂家出厂检验报告等行为看似已经具备了上述三个条件，但本文认为该超市还有相应的义务没有尽到”。而覃仁华[4]在《履行了进货查验等义务可免于处罚》一文中，则提出了相反的观点，其认为“经营者只需进行形式上的进货查验”，“符合法定情形的就可免于处罚”。从以上论述可以看出，两位作者关于是否适用《食品安全法》第一百三十六条的主要分歧就在于如何判定经营者是否履行了第一百三十六条规定的进货查验义务。而本文认为，判定经营食品是否履行了第一百三十六条规定的进货查验义务通常需要从以下方面考虑。

首先，应当考虑经营者的实际情况。《食品安全法》在第五十三条规定食品经营的进货查验义务时，对食品经营企业、实行统一配送经营方式的食品经营企业以及从事食品批发业务的经营企业作出了不同规定。这是《食品安全法》通篇唯一一次出现食品经营企业、实行统一配送经营方式的食品经营企业以及从事食品批发业务的经营企业等主体的地方，《食品安全法》仅仅在该条款中对食品经营者进行了区分。从该法条的表述，我们不难理解出这样的立法思想：不同经营者应尽的进货查验义务是不同的。再进一步，我们发现这样不同的法律责任反映出来的是充分考虑了不同经营者履行义务能力的差异。

在上述立法思想的指导下，本文认为经营者是具体的，经营者与经营者之间是不同的，必须承认经营者在认知能力、管理能力、食品安全风险防控能力上的差异是客观存在的。一般而言，大型食品经营企业履行进货查验义务的能力优于中小型个体工商户，大型连锁企业优于一般非连锁的经营企业，批发商优于零售商，总代理优于次级代理。在判定经营食品是否履行了第一百三十六条规定的进货查验义务时，要根据经营者的实际情况确定其应履行进货查验的义务的层次。例如，一个偏远山区的村口小卖部，在特定情况下，如果它尽到的进货查验义务满足第一个层次，就可以认定其履行第一百三十六条规定的进货查验义务，因为它可能已经用尽洪荒之力了。再例如，一个著名的热销食品的全国总代理商，即使它应尽到的进货查验义务达到第三个层次，在特定情况下，依然可以认定其未合格履行第一百三十六条规定的进货查验义务，因为它本可能做得更好。综上所述，针对不同的经营者，应根据经营者的实际情况作出合理的评估，确定其应尽到的进货查验义务的层次，再结合具体问题进行进一步分析判断。

其次，应当具体分析涉及的违法事实。《食品安全法》对食品经营者规定了诸多的违法行为，大致可以分为两类，一类是食品经营者存在的管理缺位的问题，另一类是所经营的食品本身存在的质量问题，抛开两者之间的因果关系不论，后者占了《食品安全法》规定的违法行为的大多数。违法的食品多种多样，违法食品涉及的问题更是各有特点，这些问题产生的根源就更是全然不同的。因此，在判定经营食品是否履行了进货查验义务时，经营者的具体违法事实是需要重点考虑并详细分析的。例如违法行为为：经营者经营了超范围使用食品添加剂的食品，且该食品添加剂已在产品标签上明示。具体分析该问题可以得知，如果要求经营者在进货查验时就能从食品标签上认识到这个问题，那么食品经营者需要具有一定的食品专业知识，那么这种问题的防范应属于第三个层次的进货查验义务。如果违法主体是一个小型个体工商户，那么它不具有第三层次的进货查验义务，如果事实证明他已经履行了第二层次的进货查验义务，那么就可以认定他的履行行为符合《食品安全法》第一百三十六条规定的进货查验义务，在满足该条款其他条件的情况下，可以适用该条款免于处罚。如果违法主体是一个连锁超市，那么它具有履行第三层次的进货查验义务，而结果出现这样的违法行为，说明其未尽到第三层次的进货查验义务，则应认定其不符合《食品安全法》第一百三十六条规定的进货查验义务。

最后，应考虑到其他情况。行政法的一项原则为“考虑相关因素原则”，即在作出违法性质认定和处罚裁量上充分考虑相关的因素。《行政处罚法》作了进一步明确，第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这要求在适用《食品安全法》第一百三十六条时至少要考虑违法的事实、违法行为的性质、违法行为具有的情节、违法行为的社会危害程度等因素。法律适用过程中面临的实际情况是复杂多变的，在不同案件中考虑的因素是不同的，不同因素的影响力也是变化的。在作出违法认定之前要考虑到尽可能多的影响因素和其他情况，进行综合的分析判断，形成最终的判定。与此同时，整个法律适用过程中考虑的必须是与合法行政、合理行政相关的因素，而非其他背离法治精神的因素或无关法律适用的其他因素。

五、总结

综上，食品经营者承担的义务应当是有限度的，由于各经营主体的经营管理能力不同，危害产生的风险影响面不同，从理论上讲，其承担的法律义务的能力也应是有区别的。根据对《食品安全法》的整体解读，本文将第一百三十六条规定的进货查验义务概括为四个具有递进关系的层次，第一层次是基础性的义务，第二层次是一般性的义务，第三层次是标准性义务，第四层次是高度性义务。根据经营者的实际情况，不同经营者承担的进货查验义务的层次是不同的。在判断食品经营者是否履行了第一百三十六条规定进货查验义务时，要从经营者的实际情况出发，具体分析涉及的违法事实，并考虑其他相关因素，最终进行综合的分析判断，形成最终的判定，落实《行政处罚法》 “行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。