网络服务提供者的著作权间接侵权责任研究

2017-03-14吕莹

法制与社会 2017年5期

摘要近年来，网络服务提供者成为作品著作权的间接侵权者的责任承担问题成为研究热点。网络服务提供者的著作权间接侵权责任的概念有其特殊内涵，其理论依据主要有收益与风险均衡学说、控制力学说和过错主义学说；国外对网络服务提供者的著作权间接侵权责任研究较早，我国起步较晚；网络服务提供者的著作权间接侵权责任的构成要件有三个方面，承担责任的方式主要有两种。

关键词网络服务提供者著作权间接侵权责任

作者简介：吕莹，中国政法大学法学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.174

现代网络技术能够有效支撑社会经济发展，为人们生活工作提供巨大便利，互联网+的思维模式与发展路径日益渗透到社会的各个层面。凭借现代网络技术，人们不仅进行高效率、高速度、覆盖广泛的文件传输、信息搜索、传播数据以及构建公共存储空间，更为重要的是，各行各业通过有效地与现代网络技术融合，彻底改变了行业发展和创新的传统模式，一场极其深刻的整体性变革正在发生。

但与此同时，一个崭新的问题摆在人们面前，那就是网络服务提供者在造福网络作品加速传播的同时，也会成为作品著作权的间接侵权者。近年来，网络服务提供者的著作权间接侵权责任问题时有发生，在一定程度上成为遏制网络著作产品创新的重要因素。因此，网络服务提供者的著作权间接侵权责任如何界定，应当承担什么性质的责任就成为当前亟需研究的关键性法律问题。

一、网络服务提供者的著作权间接侵权责任的概念

在网络环境中，侵犯著作权人“信息网络传播权”是著作权侵犯行为的主要表现。当网络服务提供者未经许可向大众传播作品时，即构成对权利人专有权利的侵害，应当承担责任，这是一种直接侵权的行为。但是，在更多的情况下，网络服务提供者往往不直接参与作品的信息网络传播行为，因此并不侵害权利人信息网络传播权，但因为其常为构成直接侵权的第三方网络用户提供必要的传输技术或链接平台而造成对权利人的间接侵权。在此种情况下，网络服务提供者尽管未对权利人形成直接的权利损害，但却为直接的侵权行为起到了帮助作用，此时网络服务提供者的著作权间接侵权责任就会产生。

由于网络服务提供者并不直接参与侵权行为，而是为直接侵权提供便利的技术条件。此时追究网络服务提供者的责任就需要有两个前提：第一，确实存在直接侵权行为；第二，网络服务提供者存在可归责性，可归责性主要体现在网络服务提供者主观上存在可归责事由。

进一步从著作权法理论中存在的直接侵权与间接侵权进行分析，可以知道，间接侵权的特点在于行为人本身并不参加损害权利人专有权利的活动，但却从侵权的准備阶段或帮助阶段为直接侵权的顺利达成提供了条件，或者从侵权的结果上给予了积极的影响。它的法律根基来自于传统侵权法理论中的帮助、教唆以及替代侵权。据此，网络服务提供者对直接侵权的帮助作用成为构成侵权必不可少的条件。例如侵权用户对某作品的网络传播离不开网站的公开发表和搜索定位，离不开网络传输服务者的技术服务。可以说，通过对著作权间接侵权责任进行研究，对于明确网络服务提供者的著作权间接侵权责任更具有现实意义。

因此，在现代网络环境下，网络服务提供者往往为直接侵权的用户提供了技术手段，当其在主观上存在可以归责的事由（即过错）时即构成间接侵权，应当承担所谓的间接侵权责任，按照民法中的共同侵权责任理论中的帮助和教唆侵权责任处理。

二、网络服务提供者承担著作权间接侵权责任的理论依据

网络服务提供者承担著作权间接侵权责任的理论依据源自几种学说，主要有收益与风险均衡学说、控制力学说和过错主义学说等。

收益与风险均衡学说从网络环境本身的特点出发，认为在互联网行业中收益与风险一向并行，更快、更便捷的访问使得网络服务提供者有机会获得更多的收益，但与此同时也会增加更多的著作权侵权风险，即网络用户极有可能利用互联网侵犯他人权利。因此，网络服务提供者作为一种收益平台，就应当在取得收益的同时也承担着风险，有可能会承担一定的侵权责任。

控制力学说是侵权法领域的理论，认为为了预防损害的发生，应当由形成危险及风险的一方承担责任。在网络环境中，网络服务提供者作为连接网络用户和权利人的服务平台起着桥梁的作用，因此也更加有能力控制、预防侵权行为的发生。

过错主义学说则从行为人的主观心态出发，认为网络服务提供者在网络传播过程中具有其他主体所欠缺的技术措施，并对网络内容具有适当的审查义务，当其未尽到对于内容合法与否的审查义务时，就在主观上存在一定的过错，因此应当为网络用户的侵权行为负责。

网络技术便利了作品的传播，使得更广泛的群体能够更快地了解作品，但同时也使网络侵权普遍化，这对于维护公民的著作权无疑是一个全新的挑战，因此法律有必要也有责任对网络服务提供者这个新兴群体做出一定的约束。与此同时，法律又不能过分限制网络服务提供者，例如，要求网络服务提供者对网络内容进行严格审查和内容过滤将导致该行业偏离本来的商业目的，并且从长远看也不利于互联网战略的推广，甚至违背了基本的言论自由等人权。

三、国内外网络服务提供者的著作权间接侵权责任制度的法律现状

关于网络服务提供者的著作权间接侵权责任制度的立法在我国起步较晚。2006年，国务院出台的《信息网络传播权保护条例》第一次系统地规定了网络服务提供者的责任限度。条例的最大亮点是区分了不同的网络服务提供者的免责前提，并且仿照美国《美国数字千禧版权法》（DMCA）规定了通知——删除规则。由于它同时又是在传统共同侵权责任理论基础上形成的，因此对于网络著作权责任制度的创新和发展有重要意义。该条例中规定的通知——删除规则的具体含义是，当权利人认为其对某作品的专有权受到侵害时，可以向网络服务提供者发出侵权通知并要求对方及时采取一定的技术手段阻止自身损失。提供者一经收到必须即刻利用技术手段防止权利人损害的扩张，这样即可使自己免于承受法律上的不利后果。

在国际社会，美国和欧盟始终是信息网络技术发展的佼佼者，解决网络著作权侵权问题的经验也远比我国丰富。尤其在美国，日益发展的网络环境使美国在立法和司法实践中逐渐形成了独树一帜的制度，如“避风港”规则等。在欧洲大陆，欧盟作为最大的经济共同体，在著作权的保护方面进行了多方面立法和国际条约的制定工作。欧盟的立法特点是，通过欧盟理事会和委员会等决策机构制定各种条例和指令，具体的立法方案和执行方法则须由各成员国自行规定。这体现出了欧盟对各成员国国内法律的引导作用。

四、网络服务提供者的著作权间接侵权责任的构成要件

（一）间接侵权行为

按照我国通说，侵权责任的构成要件主要包括侵权行为、损害事实、行为与事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。网络服务提供者所承担的责任的特殊性体现为两个方面，其一，其行为具有“间接”性质；其二，主观过错的认定需要结合一定程序（典型如通知——删除规则）加以认识。

网络服务提供者承担责任的行为基础在于其构成了间接侵权，并在具有过错的状况下帮助、促成他人实施了受专有权保护的行为。要明确网络服务提供者的行为性质，首先应当正确认定间接侵权行为与直接侵权行为的区别。

根据著作权法的规定，如果某种特定行为可被纳入专有权利的领域，那么除非另有规定，否则任意实行该行为的主体属于对该权利的直接侵权，在此情况下无需考虑其主观状态，行为人一旦构成对权利人专有权利的侵权则必须承担停止侵害、返还收益的责任，如果存在主观过错还应当按照案件具体情况赔偿经济损失。而倘若某种行为根本不属于著作权法所规定的某项专有权利所制约的范围，那么当然不构成直接侵权，只有在该行为客观上以帮助、教唆等形式促成了直接侵权，主观上存在可以归责的过错时，才可认定为间接侵权。

在网络环境里，当网络服务提供者的行为并未侵害权利人的信息网络传播权，而是对第三方的直接侵权行为起到了帮助或教唆等促成作用，且主观上存在可以归责的过错时，构成间接侵权，应当承担间接侵权责任；而当其行为构成直接侵害权利人的信息网络传播权时，无论主观上存在过错与否，都构成直接侵权，承担直接侵权责任。目前我国仍然适用民法上的共同侵权责任制度来调整网络服务提供者的法律责任。为了解决实践中的新情况，《最高院信息网络传播权民事纠纷司法解释》从网络服务提供者的行为模式、引诱机制等多方面认定了教唆和帮助的行为特征。

随着时代的发展，网络服务提供者的类型愈发多样，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介。在实践当中，深层搜索/链接网络商的活动性质容易引发争议。该类服务突破了传统的搜索和链接模式，能够利用先進的电脑程序，使公众不需要离开原来的网站界面就可以获取或者下载第三方网页的内容。服务者仅仅是从其他网站转移了数据，并非直接对作品进行了复制和传输。这都给界定网络服务提供者的间接侵权责任带来了不断增加的难度。

（二）主观过错

网络服务提供者必须存在主观过错才能承担法律责任，否则对这个市场群体而言要求过于严苛。根据现行规定，过错包括网络服务提供者对直接侵犯信息网络传播权行为的“应知”和“明知”。但是，我国的立法和司法实践中曾对网络服务提供者过错的认定产生巨大的分歧，因此有必要按我国法律沿革过程，并在借鉴国外相关规则的基础上深入论证和分析。

间接侵权的危害性在于它为直接侵权提供了更便利的技术途径，使用户在网络匿名的庇护下可以肆意妄为。规定间接侵权责任既可以使权利人在缺乏追溯侵权用户责任渠道时获得法律救助，同时也能够避免直接侵权行为的产生并最大限度地消灭其恶果。在一般情况下，网络服务提供者在网络服务中只起到传输或者展示平台的中介作用，并不直接参与信息的传播行为，因此只有在网络服务提供者存有能够归责的法定理由（故意或过失）时，才能依据客观侵权状况承担责任。当侵权行为未发生时，网络服务提供者扮演着网络中介服务者的角色，只要在其可以控制的限度内保证信息的合法性即可；一旦发生了著作权侵权的情况，并且网络服务提供者已经知晓了侵权行为的发生时，网络服务提供者不应当故意扩大权利人的损失，在可以采取技术措施的情况下就应当对他人的合法权益尽合理的注意义务，采取切断链接或删除侵权信息等技术措施。而违背了这样的注意义务时，就意味着其存在主观上具有可归责性，理应担负责任。

我国从未以无过错责任原则来处理过网络服务提供者的侵权问题。2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条曾规定了网络服务提供者如果存在帮助、教唆等间接辅助著作权侵权行为时，应当按照共同侵权责任的分配方式来处理。在民法理论上，共同侵权的前提条件是数个加害人均有过错，或为故意或为过失。因此，该条实际上确立了过错责任原则。但是这样的规定较为晦涩，2009 年的《侵权责任法》第六条才更为清晰地确立了一般情况下的过错责任原则，并成为认定网络服务提供者过错的法律根源。

（三）损害事实与因果关系

损害事实的出现是责任承担的前提。在涉及网络服务提供者的著作权案件中，损害事实主要表现在权利人的信息网络传播权受到损害。那么信息网络传播权被侵害会对权利人带来何种损害事实？

根据司法实践中的案例，提起诉讼的权利人多为唱片公司、电影公司等对艺术作品享有著作权的主体，也包括作家、学者等以个人方式出现的权利人。在市场经济条件下，该类权利人通过网络途径传播自己的作品，不仅能够扩大社会知名度，同时能够获得更多的商业机遇。然而目前网络传播速度越来越快，一旦其信息网络传播权受损，权利人将会在较短的时间内损失大量的经济利益。

因此，损害事实往往表现为权利人减少的潜在商业收益，以及权利人为维权而付出的合理费用。法院在处理此类案件时，应当意识到权利人的商业性质，同时结合作品的传播途径、在公众中的影响力等因素综合判断损害事实的大小。

帮助者之所以与加害人承担连带责任，原因在于其帮助行为与加害行为共同造成了损害结果的发生。对网络服务提供者而言，则必须保证双重的因果关系，也就是说，直接侵权用户和网络服务提供者两方的行为与权利人受损之间都务必存在因果关系。

因果关系的认定在民法理论中历来争议不断，条件说、相当因果关系说、规范目的说等诸多学说众说纷纭。目前通说为相当因果关系说，它是指某一原因仅于显示情况发生某结果时，才不能断定有因果关系。在网络环境中，认定网络用户的行为与权利人的受损之间存在因果关系是较为简单的，通常只要用户未经权利人许可上传了相关作品等信息，则因果关系就确实存在。然而一般情况下网络服务提供者在网络传输过程中出于消极被动的地位，并不主动采取措施对信息的合法性进行审查，因此，考察网络服务提供者的行为与损害事实是否存在因果关系应当主要看其不作为是否能够引起权利人信息网络传播权受到损害的事实。

当网络服务提供者违反了其所应负的合理注意义务，例如已经收到侵权通知，但却未在意，继续放任用户的侵权行为时，毋庸置疑该消极行动足以引起著作权受损的事实。实际上，这也是判断网络服务提供者主观过错的过程。当权利人发出的通知已经到达网络服务提供者手中时，网络服务提供者应当对通知书的内容进行初步审查和判断，如果该通知的内容有足够的理由引起网络服务提供者的注意，但该网络服务提供者未对通知书进行认真审核而不予理睬，进而导致了权利人损失的扩大，那么这也说明了其主观上“应知”侵权行为的存在，具有主观过错。因此，因果关系不仅是对客观事实之间的关系的判断，同时也需要结合网络服务提供者是否遵守了合理的注意义务才能进行认定。此外需要注意的是，只有网络用户的上传行为起到了一定效果，侵权事实确实已经发生，才能进一步讨论网络服务者的因果关系问题。

五、網络服务提供者承担著作权间接侵权责任的方式

按照我国法律规定，构成侵权的网络服务提供者应当与直接侵权人承担连带责任。在实践中，由于侵权用户一般不会采用真实信息在网络上注册，具有较强的隐藏性，权利人往往无法通过所持有的证据找到直接侵权人，网络服务提供者就成为了法律责任的主要承担者。因此应当了解网络服务提供者可以承担的责任方式，并明确其责任界限。

《侵权责任法》第三十六条将网络服务提供者分为两种行为模式：第一，网络服务提供者起初不知道侵权事实，在权利人通知它后仍没有采取补救手段；第二，网络服务提供者起初就知道侵权事实的发生。在第一种情况下，网络服务提供者实际上只从没有采取措施开始才存在过错，因此网络服务提供者只需对自己有责任的部分，即损失扩大部分承担侵权责任即可。在第二种情况下，网络服务提供者则对全部损失都具有过错，因此应当为全部损失承担侵权责任。但如果网络服务提供者是因为疏漏而忽视了侵权的存在，那么只对理应知道侵权时的不利后果承担责任。在具体的责任承担方式上，该法第十五条规定了八种形式，包括停止侵害、赔偿损失等。

侵权事实发生后，为了最大程度地减轻权利人的损失，网络服务提供者应当首先停止侵害行为，之后才涉及到赔偿损失等问题。权利人的信息网络传播权受到侵害时往往涉及具体的经济损失，网络服务提供者应当对其进行赔偿。在侵权法领域，对于财产损失的赔偿原则上应当采用赔偿实际损害的原则或是完全赔偿的原则，但是出于公平或其他司法政策的考虑，法官可以为之适当增减。财产损失的时间计算标准可以确定在加害行为实施的时间或者损害发生的时间；财产损害的价值标准可以以计算该损害时的市场价值为依据，没有市场价值的，由法官参照相关因素确定。因此，在著作权法领域，损害赔偿制度也以全部赔偿权利人损失为原则，同时也应当在一定情况下以自由心证酌量赔偿的额度。在网络环境下，认定损害赔偿金额的大小是非常复杂的过程。原因可概括为两点：第一，互联网是一个高速传播平台，一旦侵权行为发生，由于其传播速度非常快，波及范围非常广泛，因此侵权行为所影响的范围很难界定，侵权后果所涉及的赔偿数额也就需要综合多种考量因素加以确定。第二，当事人往往难以提供精确的证据来来证明损失数额。例如某唱片公司对侵权网站的指控仅能基于其行为减少了唱片公司的预期收益，但预期收益的具体数额则不能完全确定。

注释：

梁志文.网络服务提供者的著作权责任：文本解释与比较研究.法治研究.2011（2）.

谢雪凯.网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视——以版权法与侵权法互动为视角.东方法学.2013（2）.

申屠彩芳.网络服务提供者侵权责任研究.浙江：浙江大学出版社.2014.24.

王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社.2004.251.

谢雪凯.网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视——以版权法与侵权法互动为视角.东方法学.2013（2）.

王迁.论“网络传播行为”的界定及其侵权认定.法学.2006（5）.

陈锦川.关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨.知识产权.2009（11）.

王利明.中华人民共和国侵权责任法释义.北京：中国法制出版社.2010.158.

崔国斌.加框链接的著作权法规制.政治与法律.2014（5）.

吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任.中国法学.2011（2）.

吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析.法商研究.2010（6）.