方诗龙

金庸先生一纸诉状将《此间的少年》的作者江南告上了法庭，要求立即停止侵犯其著作权及不正当竞争的行为，赔偿500万。《此间的少年》是一部校园小说，主要讲述了乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们发生在汴京大学的校园故事，小说中使用的人名无一例外皆出自金庸先生的十五部武侠小说，是一部不折不扣的同人小说。

《此间的少年》在网絡文学界走红，金庸群侠之名功不可没，因此难免会被人质疑是否可能侵犯了金庸先生的著作权或者相关权利。虽然江南在微博中诚恳地表达了歉意并称“少债老偿，天经地义”，但其是否侵犯著作权，关键还得看其行为是否违反相应的法律规定。

笔者将侵犯著作权的问题分成两块内容，一块从著作权侵权构成要件出发，一块从《著作权法》第10条著作权人明确拥有的17项权利进行分析。

抄袭作品如何认定？

对于作品抄袭问题，判断是否构成侵权仍然是以“接触+实质性相似”为基础进行分析的。由于作品的形式和内容丰富多彩，判断实质性相似没有一个统一标准。以著名的“庄羽诉郭敬明案”为例，法院从“主要情节侵权事实”和“一般情节侵权和语句”两方面进行分析认定：在主要情节上，“将涉案两部作品中的相应情节进行对比后可以认定，上述12个主要情节明显雷同”；在一般情节和语句上，“庄羽二审诉讼中坚持指控的57处‘一般情节侵权和语句中，部分内容明显相似”。从情节与语句的“巧合”程度和数量上，判定郭敬明抄袭。

然而对于同人作品来说，指控其抄袭，是很难站得住脚的。因为同人作品最主要的特征就是：利用原作中的人物角色，创作新的故事。这种作品在故事情节上基本没有雷同的可能性，否则就不可能是“同人作品”了；具体到语句上，就更难有雷同之说。以《此间的少年》为例，故事背景是以北大为模型的“汴京大学”，发生的故事也是校园故事而非金庸小说中的江湖事迹，表达方式更是以学生口吻讲述校园日常，与金庸小说中的文笔大相径庭，基本不可能构成实质性相似。因此，在抄袭问题上，《此间的少年》粉丝可以松一口气了，该作品不应认定为抄袭。

《著作权法》的17项权利能否适用？

至于《著作权法》规定的17项权利，笔者经过分析，筛选出以下几项可能与本案相关的权利：修改权、保护作品完整权以及改编权。

（1）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利，其最终的结果在于，修改后的作品实际上还是原作品，与同人作品的性质截然不同。

（2）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利，该项权利与修改权的关系，甚至是两者在立法上的取舍问题，一直都是学者争论的焦点：怎样的修改算“修改”，怎样的修改算“歪曲、篡改”？笔者借用一学者的观点[李扬、许清：《侵害保护作品完整权的判断标准——兼评我国<著作权法修订草案（送审稿）>第13条第2款第3项》，载于《法律科学：西北政法大学学报》， 2015， 33（1）：129-138]，将其分为“主观标准”和“客观标准”。主观标准为，修改违背作者意愿，即为侵犯保护作品完整权；客观标准为，修改使得作者声誉受损，才是侵犯保护作品完整权。但不管采用何种标准，侵犯该权利的“修改”行为也是在原作品上的修改，没有出现第二个作品，因此也无法涉及同人作品。

（3）改编权，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。在生活实践中，改编作品一般指将小说改编成电影、戏剧、舞蹈等形式，是在原作的“表达”基础上进行再创作，而并非是改编他人的“思想”。在著作权保护“表达”不保护“思想”的原则上，改编作品虽然与原作品在精神内核上具有相似性，但也是一种具有独创性的作品，只是这种独创性的表达，是基于原作的表达基础，因此原作中的情节、人物特征、人物关系甚至于人物对话等内容，均可能被移植到改编作品之中。因此改编作品与原作之间联系的紧密程度，较之于同人作品具天壤之别。

因此，对于同人作品来讲，用《著作权法》去规制，还是存在理论和实践上的不足。笔者猜想，这也是为什么金庸先生在提出“著作权侵权”时，还要起诉江南存在“不正当竞争行为”。

《反不正当竞争法》可否适用于此案？

有学者表示，《此间的少年》可避让金庸作品但未避让，不正当竞争嫌疑明显。根据《反不正当竞争法》第5条的规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的属于不正当竞争行为[李俊慧：《金庸诉江南<此间的少年>侵权于法有据非倚老卖老》，法制网，2016年10月27日]。而笔者认为，在适用《反不正当竞争法》之前，我们首先得确定金庸和杨治（或者另外3个被告：北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司），是否为本法意义上的“具有竞争关系的经营者”；之后再确认金庸出版的小说是否属于“知名商品”，同时确定该商品的“名称”如《射雕英雄传》、《笑傲江湖》、《天龙八部》等与《此间的少年》是否相同或近似；最后再客观分析消费者是否产生混淆或误认。

笔者认为，根据以上几个要件，判断是否存在不正当竞争行为，结论是很明显的，即使原告与被告之间存在竞争关系，金庸所出版的几部小说是知名商品，但是它们与《此间的少年》的名称没有任何关系，导致消费者混淆或误认更是天方夜谭。如果想把金庸小说里的人物名字与《此间的少年》的人物名字对比，以说明“商品名称”的相同，也是没有道理的：小说人物名字既非知名商品，也非知名商品特有名称，怎能用来对比论证？

笔者虽然敬重金老爷子，也喜欢他的作品，但以上分析都指向了金庸先生无法胜诉的结果。虽然金庸先生在采访中义正言辞地表示“在香港，用我小说人物的名字是要付钱的”；媒体也纷纷报道“周星驰拍电影时，金庸先生小说人物名字用一次交一万”的故事，笔者也只能理解成这是文艺工作者对于作家权益尊重的表现，真正到法庭上抽丝剥茧，现有的中国法律却不一定这么给面子。

如何保护著作权人对于作品角色的某种权利？

虽然上述分析得出了金庸先生胜诉存在阻碍的结论，但这无法抑制笔者产生与普通群众一样的直观感受：著作权人对于自己作品角色应该拥有某种权利，否则就太不公平了。

学界近20年来都在关注“角色商品化权”这一权利，多数学者主张法律应创设商品化权，使其成为法定权利，但对于权利属性，学者们见解各异，“版权说”、“类版权说”、“商誉权”、“综合说”、“新型人格权说”、“无形财产权说”、“新型知识产权说”等等层出不穷，甚至还有人指出“商品化权的实质是未注册商标权益”[马东晓：《论“商品化權”应当缓行——谈“商品化权”的未注册商标属性》]。

虽然角色商品化权在我国未有明确规定，但鉴于相关“权利人”对于角色存在“吃瓜群众都能看得出”的权利的情况，且也有法院对此予以确认，其中以“KONG FU PANDA商标案”论述最为充分：

梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用《商标法》“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。

如将上述知名电影名称或知名电影人物形象及其名称排斥在受法律保护的民事权益之外，允许其他经营者随意将他人知名电影名称作品、知名电影人物形象及其名称等作为自己商品或服务的标识注册为商标，藉此快速占领市场，获取消费者认同，不仅助长其他经营者搭车抢注商标的行为，而且会损害正常的市场竞争秩序。这显然与《商标法》的立法目的相违背。

笔者赞赏北京高院的此种观点与态度。此外，对于如何定义这种在先权利这一问题，鉴于角色人物的独创性特点，笔者更倾向于以著作权进行保护。不妨考虑一下《著作权法》第10条第1款第17项的兜底条款“应当由著作权人享有的其他权利”。在没有正式明确角色商品化权之前，可以用该兜底条款来保护著作权的相应权利。

知识产权的发展速度可以说是日新月异，但法律的滞后性也是难以逾越的一道鸿沟。如何合理利用现存条款，在司法实践中作出合法而又合情合理的判决，正是金庸诉江南一案中最值得期待的地方。实际上，同人作品除了本案中的同人小说，更有如同人漫画、同人戏剧等各种形式，受众群体数量也不容小觑，虽然江南表示“少债老偿，天经地义”，但不可否认的是，一大群同人爱好者和同人作品的命运，可能在此案中，一锤定音。