摘要：在成文法国家，司法过程中的发现包括首先通过以三段论为核心的形式逻辑来寻找相应的法规范，没有适合的法规范就用习惯，原则，法理，判例来填补；司法过程中的创造则是法官遇到社会现实中的新问题时，上述法的发现方法显得力不从心时，权衡双方的利益关系，进行法的创造。

关键词：司法过程；发现；创造

中图分类号：D916文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0239-01

作者简介：宋蕉蕉（1991-），女，山西晋城人，兰州大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法学。

一、司法过程中的发现和创造含义

司法过程中的发现和创造包括两层含义，其一是法官从现行法律规范中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动，其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或法官造法的活动。

二、以全国首例因代孕引起的监护权，抚养权纠纷案为例

（一）司法过程中的发现

陈某和罗某是某市的一对夫妻，二人均系再婚。由于陈某是不孕不育，于是二人决定找人代孕。事后罗某罗某突患重病，抢救无效后死亡。罗某的父母罗老夫妇无意发现代孕所生孩子和儿媳陈某毫无半点血缘关系，二老将陈某诉至某法院，要求获得孩子的监护权和抚养权。

首先明确案件的争议焦点，再在争议点的基础上发现法，找出相关的法规范。案件的争议焦点是陈某是否在法律上符合成为两个未成年孩子母亲的身份要件。在夫妻关系存续期间，双方一致同意以人工授精所生子女应视为婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用于《婚姻法》的相关规定。该规定指向的受孕方式为人工授精，孕母应为合法婚姻关系的妻子，而本案所涉及的生孕方式为代孕，目前尚未被法律所认可。陈某既不是孕母也不是卵子提供者，她与两个未成年孩子无任何血缘关系，故不能以母亲身份获得监护权和抚养权。那么陈某与孩子是否构成拟制血亲呢？我国现行《婚姻法》中关于拟制血亲有两类：一类是养父母与养子女以及养子女与养父母或其他近亲属；另一类是在事实上形成扶养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹。可见陈某都不符合，因为对于代孕过程中产生的提供卵子的遗传基因主体，代孕的孕母以及实际抚养的女性各异的情况下，实际抚养的女性是否构成拟制血亲关系也并无法律规定。另外，陈某与两个未成年孩子之间因缺乏法定的必备要件也不构成合法的收养关系。综上，我们得出结论，陈某成为两个未成年双胞胎的母亲并没有法律依据。案件论证至此，法的發现是否就完结了？法官这时是否就完成使命做出支持原告诉讼请求的判决？

通过以上的法的发现过程，无论法官将孩子的监护权抚养权判给谁，在当下的法规范中都找不到恰当的对接和沟通之处。这时司法过程中法的创造便有了上场之必要。

（二）司法过程中的创造

“如法律有漏洞，亦有填补漏洞之义务，反之，只有在重大事由的情况，法官才会决定从事超越法律的续造。”根据我国民事成文法律的精神以及实务界的通常做法，出现了法律漏洞，法官一般依习惯、法理、诚实信用等原则甚至判例来填补。本案确有存在重大事由之情况——陈某是非法代孕且与孩子无血缘关系的情况下，没有相应的法规范能够使陈某具备成为母亲的法律依据，孩子归罗老夫妇抚养和监护也同样无法律依据。代孕无论是从正义目的，还是婚姻制度和生育权的角度来说，其结论都会与之相冲突，如果予以轻易肯定，则会带来一系列的社会和制度问题。在民法学界，对于非法代孕大致的意见有以下几种：一是坚决反对非法代孕，禁止一切代孕行为，包括本案这种特殊情况；二是坚持禁止非法代孕的原则，在此原则下，对于有正当理由的代孕，法律应当予以支持并应当保护；三是可以法外开恩，作为特例予以准许，但应当经过裁判；四是到法律准许的国家去代孕。对此，笔者认为法院应采第三种情况，但也应当看到作为特例准许的话，并非法外开恩。首先，强调法官在司法过程中的创造并不是要求非得对陈某夫妇的非法代孕行为做出一个合法或非法的判断，即是说，判断代孕行为的合法与否并非判决此案的前置程序。因为目前孩子与陈某已经以社会周知的方式建立起了一种稳定的社会关系（亲情关系），例如孩子已经四岁，在这四年来，包括户籍登记、上学的注册登记都是以这一关系为基础的。其次，禁止代孕的主要目的无非一是防止血缘混乱发生纠纷，二是防止破坏计划生育政策，三是防止贩卖人口，这些因素在本案都不存在。在本案中，法官可以在权衡各方利益的情况下，对此进行个案的司法创造，做出一个合理的判决。

目前，在我国这样一个司法裁判整体保守的大环境下，对此类新情况的案件，法官进行创造无疑是改善这种困境的关键一步。对此，有人提出要完善这方面的立法，认为代孕技术作为一种人工生殖技术。但是不可否认的是，法律作为调节社会生活的一种手段，其本身具有不能适应客观情况变化的固有局限性。

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