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商业秘密是企业核心竞争力的重要体现，是企业排他性地位获取的保证，商业秘密保护水平的高低直接决定着企业经济效益的长远走势，值得企业管理者重点探究。建立科学的商业秘密管理制度，充分保护和运用商业秘密，才能不断提升企业竞争力，保障市场经济中的正常交易秩序。中国知识产权杂志社与上海新诤信知识产权服务股份有限公司联合举办了以“商业秘密管理和保护”为主题的企业专场研讨会，从人为泄密防范、技术防护、相关法律实务、司法救济等角度，探讨企业商业秘密管理和保护课题，提升企业核心竞争力。中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德教授、上海新诤信知识产权股份有限公司执行董事兼高级副总裁王军、法律界资深专业人士等嘉宾受邀出席，分别从商业秘密的法律认定、企业管理和保护实务、司法角度看待企业商业秘密保护等方面为来宾释疑解惑。

商业秘密法律认定的要件

《TRIPS协定》中把商业秘密称之为“未经公开的信息”。1在美国《统一商业秘密法》中，商业秘密被定义为“包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息”。在我国 《反不正当竞争法》中，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，《反不正当竞争法》还对商业秘密的概念、构成要件、侵权形式等问题做出了规定。加入世界贸易组织后，我国为了在法规方面与国际接轨，相关立法、司法解释对商业秘密的法律保护又作了进一步的完善。

首先，商业秘密具有秘密性。商业秘密不能为所有者或所有者允许的范围以外的其他人知悉。但商业秘密并不是绝对的秘密，是可以为一定范围内的人所知晓的相对的秘密。

其次，商业秘密具有保密性。采取保密措施是判断某项技术或经营信息是否属于商业秘密的关键性因素。这既是所有者在商业秘密受侵犯时主张权利的依据，也是权利构成的认定标准。

最后，商业秘密具有实用性或经济性。商业秘密必须具有现实或潜在的实用价值，是现在或将来能够应用于生产经营或对生产经营有用的、具体的技术方案和经营策略。

李顺德教授认为，结合我国《反不正当竞争法》和《TRIPS协定》的有关规定，商业秘密的构成要件是，“在一定意义上，其属于秘密；因其属于秘密而具有商业价值；合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。”

企业商业秘密的保护难点

在谈及商业秘密的保护难点时，知识产权保护专家王军先生首先披露了商业秘密常见的泄露渠道，包括内部窃取、内部人主动泄密和外部人窃密等。

内部窃取分为未经许可或不经意的公开发表，包括商业秘密载体因各种原因被竞争对手获取，竞争者的反求工程，在业务谈判中无意泄漏，本企业人员故意出卖，电子文件、数据库或通信系统被非法进入，被关系单位或关系人（销售或供应单位、上级机关、开户银行、律师等）所泄漏，被参观者看到了不该看到的内容，被竞争者从广告、公开出版物以及公开谈话中分析出来，原本企业职工被竞争对手雇佣等情况。

内部人主动泄密主要是保密措施不当、跳槽泄密和出版泄密等形式造成的。

外部人窃密策略则分为收买内部人策略、直接测探策略、偷梁换柱策略与间谍策略等。

王军先生认为，商业秘密的保护难点在于：第一，企业管理者对商业秘密的认识是否到位。近来，企业已逐步认识到了管理和保护商业秘密的重要性，但总体意识不高。应该有意识将商业秘密保护工作融入日常工作，建立规范和制度。因为成功的企业不仅要创新，还应保护创新成果。

第二，企业商业秘密保护措施思路、措施的欠缺。企业商业秘密保护措施不力主要体现在思路不清。没有系统的研究或考虑过商业秘密保护的指导思想、人力保證、财力保证、技术投入等。

第三，商业秘密法制保护力度有待增强。譬如，商业秘密法律保护的范围有限、属性不够明确，我国没有一部统一的商业秘密保护法，知识产权区域的犯罪与侵权举止定义相对于传统犯罪来说更加不清楚，实施刑事扶助的形式不多。

第四，维权成本较高。众所周知，商业秘密侵权案不好举证，代理难度较高，整体体现为原告大都败诉。

商业秘密风险控制

针对以上企业商业秘密管理和保护出现的疑难点，王军先生结合我国相关法律法规和新诤信处理商业秘密相关案件的经验与总结，分别从企业的初步阶段、发展阶段和稳定成长阶段对企业商业秘密风险控制的预防进行详解；从商业秘密本身的管理和员工的商业秘密管理两个角度对商业秘密风险控制的管理进行剖析；从公司内部建立流程管理机制和公司外部聘请第三方机构协助管理等角度对企业商业秘密风险控制提出策略。

1.商业秘密的风险预防

企业在初步阶段，一般已经初具规模，初步认识到商业秘密的重要性，但是企业管理仍不规范，处于上升发展期时，可以选择使用保密协议、竞业禁止、增加劳动合同的保密条款等方法，对商业秘密形成初步的保护。企业进入发展阶段时，可能有更大的能力去进行商业秘密管理，这时应该在企业建立基本的商业秘密保护和管理制度，适当引入第三方专业机构协助管理。企业进入稳定成长期后，内部管理和运营变得更加规范，大量的技术信息和经营信息产生，尤其是一些核心技术要求企业给予更周全的保护，企业这时应该建立专门的商业秘密管理机构，结合第三方专业机构的专业性指导，在前阶段的制度基础上继续完善。

2.商业秘密的风险管理

从商业秘密本身的管理角度来看，商业秘密的风险管理需要解决以下几个方面的问题：提高保密意识，加强保密教育；制定员工手册；确定商业秘密密级；限制商业秘密的知悉范围；划定保密区域，加强保卫措施；制定保密规章制度并严格实施；加强对商业秘密文件的管理；与相关人签订保密协议；加强对设备及网络的保密措施；防止在对外交流时泄密等。从员工商业秘密的管理角度来看，需要制定保密协议和竞业禁止协议。保密协议需具有合法性，具有充分的法律依据，关注劳动部、科技部、各省市自治区制定颁布的更加详尽的法规等；订立保密协议还要注意商业秘密的范围、保护义务的内容、保护的期限、补偿费、违反保密协议的责任等问题。竞业禁止协议分为在职时的竞业禁止协议和离职时的竞业禁止协议，在职时的竞业禁止协议需要标明公司高级管理人员的竞业禁止义务与一般员工的竞业禁止义务。企业应根据不同层次、不同身份的人员订立专门的商业秘密保密协议或是竞业限制协议

需要注意的是，由于保密义务和竞业限制之间具有交叉性，员工违反竞业限制的行为很大程度上可能使用和披露企业的商业秘密，在这种情况下必然存在侵权责任和违约责任的竞合。此时，企业可以根据自己的利益，选择行使对自己最有利的请求权。

3.商业秘密的风险控制策略

公司内部建立流程管理机制需要完成以下几方面内容：制定合理、有效的《保密协议》和《竞业限制协议》，对实际接触的有效管理，电子环境的安全（企业内部管理），注意电子商务事宜（企业外部交流），清除所有无效管理、不符合内部规定的流程，商业秘密政策是未来潜在发生的知识产权案件的证据来源等。公司外部聘请第三方机构协助管理需要做好以下几方面事宜：知识产权管理体系的健全、内部流程及制度的完善、体系有效性的复核与监督、重点岗位的预防性敲打、在职人员的专业培训。

有效的商业秘密管理离不开企业领导的重视和全体员工的参与。作为企业领导，需要具备高度的商业秘密保护意识，并应重视对员工的商业秘密保护意识的培养。

企业员工是商业秘密的创造者、使用者和重要载体，同时也是企业商业秘密泄露的潜在威胁。所以，企业商业秘密管理应当从员工管理入手，将员工管理作为商业秘密管理的重点，保护商业秘密是企业领导和全体员工的责任和义务，泄露商业秘密应承担相应的法律责任。

完善配套的安全管理制度还需要制定一套商业秘密分类和分级保护制度，在明确商业秘密具体范围的前提下，对各项商业秘密进行等级划分，同时做好信息网络管理。企业还要根据是否设置研发中心或实验室来决定建立相应的实验室管理制度。

除此之外，企业在对外展示新产品、新技术时应提高防范意识。企业在对外展示新产品或新技术前，应确认是否要申请专利。企業应建立内部审查制度，确保可获得专利的技术不会因为疏忽而泄露。在印制产品说明、厂商介绍、广告资料时，应当注意研发信息、客户名单等商业秘密的不当泄露。企业在进行技术贸易时应提高防范意识，应当在合同中嵌入保密条款，以约束合同双方不当披露和使用商业秘密的行为。必要时可以先于主合同而签署保密合同，甚至要求参与谈判的个人签署保密承诺书。

4. 商业秘密维权

面临商业秘密被侵犯或泄密等情况，企业可以运用法律法规维护自身合法权益。《反不正当竞争法》第10条、《劳动合同法》第23条与24条、《合同法》第43条、《刑法》第219条等都对商业秘密的保护进行了规定。此外，选择专业的、合适的第三方机构合作，可以有效的帮助企业更好地进行商业秘密维权。

小结

企业是市场经济活动的主要参加者，是国民经济的细胞。商业秘密是企业经营者知识和智慧的结晶，具有知识产权或无形财产权的性质，是企业无形资产的重要组成部分。企业的商业秘密能够带来良好经济效益，维持企业在市场中的领导地位，企业将商业秘密纳入无形资产管理体系，更好地建立和完善企业商业秘密管理系统和商业秘密保护机制，有利于有效发挥企业无形资产的价值，提高企业核心竞争力。