摘要：目前中国城市交通问题严重，开放小区不仅能畅通城市“毛细血管”，健全交通路网，还能增强城市活力。但在当前法律法规尚未健全的情况下，开放小区中业主的权益保障问题亟待解决。可通过立法引入“公共地役权”或根据现行法征收补偿来实现小区道路的开放，并完善相关配套制度保障业主人身、财产安全。

关键词：开放小区；征收补偿；公共地役权；物业管理

中图分类号：D922.181文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0094-02

作者简介：马赛（1994-），女，汉族，江苏徐州人，江苏师范大学，本科生。

一、问题的提出

面对环境污染，交通拥堵等“城市病”问题蔓延加重，中共中央国务院印发了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（以下简称《意见》），指出“原则上不再建设封闭住宅小区，已建成的住宅小区和单位大院大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。”针对《意见》中“已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开”，社会上引发了广泛的热议。中国目前城市交通拥堵问题严重，拆除围墙开放小区，能够疏通城市交通网，有效地缓解拥堵，不失为一项治堵良方。但也有不少人表示担忧。业主当初购买小区住宅时，对于小区道路等公共设施也是分摊了钱的，所以道路理应属于业主共有。开放小区后，道路由私有变为公有，这是否会损害业主的权益呢？再者小区开放后大量外来车辆涌入，小区内原本良好的环境如何维持，业主的人身、财产安全如何保障？为深入了解居民对“开放小区”这项政策的反映，笔者通过网络、实地调查等方式对江苏省部分地区的多个小区进行了调查。被调查的绝大多数居民居住的是封闭型小区，他们表示对开放小区忧心忡忡。有80%的人担心小区开放后，人身、财产安全无法得到有效保障，约73%的人则担心小区开放后环境卫生会变差，噪音污染会影响到居住环境，还有60%的人对道路、绿地、停车位的归属、使用和征收补偿问题很关注。针对居民目前最关心的物权保护问题和安全保障问题笔者将在下文进行探讨，并提出相应的解决方案。

二、“开放小区”与《物权法》的冲突与消解

我国《物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。”第七十三条进一步规定，“建筑区划内的道路属于业主共有。”住宅小区由业主的建筑物区分所有权和建设用地使用权共同构成，其中业主对小区建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分包括道路、绿地以及其他公共场所、公用设施等享有共有权和共同管理的权利。开放小区后，小区内的道路就会从业主专用变为公用道路，这种转变会直接对小区业主的共有权造成损害，也与物权法保护物权人的精神相违背。如何在不违反法律规定的情况下来实现这种转变呢？引入“公共地役权”、实施征收补偿不失为有效的解决办法。

（一）公共地役权

公共地役权是指为公共利益需要而使不动产所有权人或使用权人容忍某种非利益或负担，因而使国家、公众或公共事业部门取得一种要求相关不动产所有權人或使用权人承担某种负担的权利。公共地役权调整国家、不特定公众或公共利益部门与不动产权利人之间，因公共利益需要而役使不动产或要求不动产权利人忍受某种非利益或负担产生的权利义务关系。①我国只规定了相邻权，解决的是私权利之间的利益平衡，对于解决公权力与私权利之间的利益冲突并不适用。俄罗斯、日本以及我国台湾地区常用公共地役权来解决道路通行问题，这为我国解决小区内的道路问题开辟了一条新的道路。“实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用”是公共利益的重要内容。公共利益代表公众利益，受益主体具有普遍性，而私人利益是特定主体的利益，只有通过公共利益才有可能实现。因此当公共利益与私人利益发生冲突时，私人利益应作出让步，以实现利益的最大平衡。国家基于此可以依据公共地役权使业主负担开放道路的义务，但小区道路的所有权依然归业主共有，只不过业主将自己在道路上的使用权作出了一定程度的让渡。国家无需支付业主使用费。如果给业主造成损害，则应承担损害赔偿责任。由于我国法律并未规定公共地役权，也没有与此相关的行政法规，若想在实践中进行适用，必须得先经过一个立法的过程。这就需要立法机关进行多方考量，平衡各方利益，在此基础上对公共地役权作出相关规定。

（二）征收补偿

征收补偿是根据现行法开放小区最行之有效的办法。按土地使用权取得的方式不同，可分为划拨土地使用权和出让土地使用权。划拨土地使用权是无偿取得的，没有期限的使用国有土地。单位大院通常由划拨取得，对其征收要容易得多。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和规划的要求，可以无偿收回。”，“无偿收回划拨土地使用权时，对其土地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”而对于出让土地使用权，小区开发商和业主在购买时向国家支付了土地出让金，因此若要进行征收则必须依据法律严格执行，以免损害业主利益。征收出让取得的土地应满足《物权法》第四十二条的规定，政府启动征收权需满足以下三个条件：第一，因公共利益的需要；第二，政府依法律规定的权限和正当程序进行；第三，依法进行补偿。②国家为了公共利益的需要可以将小区业主共有的道路收归国有，由业主和其他公众共同使用，并向业主给予征收补偿。至于对小区内道路等公摊面积征收补偿的标准，我国立法尚处空白阶段，还需进一步完善法律法规的相关内容。实践中，政府应考虑发展水平、当地人均收入增长幅度等情况，举行听证会征询业主意见，制定具体的补偿方案，或与业主代表进行协商共同制定征收补偿方案。

无论是征收还是公共地役权，都应以法律为依据，不能擅自妄为，以免损害百姓利益。

三、小区开放后业主的安全保障

小区开放后，人身、财产安全问题如何得到保障，由谁来保障？这是业主目前最关心的问题。《中华人民共和国物业管理法》第四十六条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”第四十七条进一步规定：“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。”可见，在我国实定法下，物业负有保障小区内业主人身、财产安全的义务。“物业公司对住宅小区安全保障义务应定义为：根据法律规定或者合同约定，物业公司及其工作人员对住宅小区内业主的人身、财产安全依法承担的安全保障义务，就违反此义务造成业主人身及财产损失就应当承担损害赔偿责任。”③目前，中国绝大多数的小区为封闭式小区，物业所辖区域有限，管理起来也相对容易一些，而且一旦小区开放后，物业管理的区域表面上没有变化，但实际上却由私域延伸到了公域，这给物业公司带来了极大的挑战。《物业管理法》是在以封闭小区为大环境下制定的，初衷是要求物业对小区内部这个封闭的区域尽到安全保障义务，当私域与公域界线模糊时，物业是否还应对小区尽到安全保障义务，义务的大小有无减损？笔者认为小区开放后，对于允许公众使用的主道路，物业管理公司无需承担安全保障义务。因为物业是基于与业主订立的物业管理合同才承担管理责任，而公共道路的使用权归国家也即全民所有，除非由国家出面与物业管理公司订立一个安全保障合同，否则物业无需承担管理义务。小区内的公共道路，相对属于公共领域，应与小区外的公共道路一样由政府进行管理。当然，政府也可以与物业管理公司订立合同，委托物业进行管理。而对于公共道路以外的相对属于私人领域的区域，如居民楼及周围的休闲娱乐场所，物业依然需要承担起安全保障义务，尤其当更多的人可以进出小区后，物业需要承担起更高的注意义务。

业主的人身、财产安全保障不能全部寄托在物业管理公司身上，而更应该关注整个社会的治安管理问题。“很多人担心小区开放后的安全问题，这是因为城市公共服务设施不完善，管理水平有待提高，没有给人们提供充分的安全感，所以人们才将安全感寄托在围墙或铁栏上。这些问题解决了，再通过社会自身的调适，居民的安全感会明显提升。”④在调查中，有位居民也表示“虽然我们现在住的是封闭式小区，但其实是可以随意进出的，与开放小区没什么不同。但是有了这堵墙我们还是感到很踏實，并不是说围墙能对安全起到多大的作用，而是它给了我们心理上一种安全感。”看来，业主担忧的安全问题，归根结底还是应该通过改善整个社会的治安问题来解决。目前来说政府可以通过提供相应的一些保障机制，如加强周边报警、防盗报警等安全技术防范系统，在制度方面对小区内的最高时速，禁止随意掉头等作出规定来降低业主的顾虑。

四、结语

《意见》出台的主要目的是缓解交通压力，激活社区活力和城市经济，对于开放小区的必要性与价值大部分人是认同的，只是在当前社会治安还需加强、法律法规还有待完善的环境下，小区开放会带来许多问题，所以他们不敢轻易尝试。许多居民也表示如果能做好相关保障措施与试点工作，逐步推广，他们会更容易接受。就中国目前的状况而言，开放小区有很大的意义。推倒小区围墙就相当于打通了一个城市的任督二脉，不仅可以缓解交通压力尤其是对北上广这类城市，还可以激活社区活力，带动一个城市的经济发展。因此，若能做好相关的配套措施，这将对中国城市的发展具有划时代的意义。

[注释]

①靳媛.从电网建设看公共地役权设定之实现意义[J].社科纵横：新理论版，2008（01）.

②王丽明.<物权法研究>上卷[M].北京：中国人民大学出版社，2013：422-426.

③唐晶.论物业服务公司对住宅小区的安全保障义务[D].华东政法大学，2008.

④李木员，王硕.小区开放听听委员咋说[N].人民政协报，2016-02-29（005）.

[参考文献]

[1]姚道艳.建设用地使用权续期制度构建[J].法制与社会，2016（22）.

[2]李雨明.住宅建设用地使用权期满续期法律争议研究[J].法制博览，2016（26）.

[3]阳鹏，郑吉煜.公众用公物探析[J].云南社会主义学院学报，2013.

[4]张灵通.浅议我国物权法中物权变动模式[J].法制博览，2014.