董事违反竞业禁止义务的判定

2017-03-13胡银燕

法制博览 2017年2期

关键词：董事

摘要：我国《公司法》规定董事对公司负有忠实义务，竞业禁止义务正是一种典型的忠实义务。董事竞业行为既包括从事与其任职公司形成竞争的业务的行为，也包括谋取公司商业机会的行为。本文拟从一则案例的分析入手，探究董事违反竞业禁止义务的具体构成及法律后果。

关键词：董事；竞业禁止义务；法律后果

中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0087-03

作者简介：胡银燕，中央财经大学，2014级民商法硕士。

一、问题的提出

（一）案件基本情况

原告A房产公司①为某市一商厦的物业管理服务企业，被告王某系该公司股东、原执行董事、法定代表人、经理。被告王某在其担任A房产公司法定代表人、公司高管期间，于2011年6月2日在A房产公司经营区域内另成立一个B公司（被告），并担任该公司法定代表人、执行董事、股东、经理，实际经营、控制该公司，并从事与A房产公司相同的业务。2011年7月1日，B公司取代A房产公司成为商厦的物业管理服务企业。②

原告A房产公司认为王某在担任公司执行董事、高管期间，违反了对原告公司应尽的忠实、勤勉义务，并隐瞒事实、利用职务之便谋取了本应属于原告的合法权益，给原告造成重大经济损失，据此向法院提出诉讼，请求二被告停止侵害并赔偿经济损失。

一审法院判决确认王某在担任原告高管期间另成立一公司并利用职务便利谋取属于原告商业机会行为确属违法。但是，二审法院却回避了王某是否违反董事、高管义务的问题，而是直接驳回了原告停止侵害、赔偿利润损失的诉求。

（二）本案涉及的法律问题

本案涉及董事忠实义务中的竞业禁止，但在一审法院认定董事违反竞业禁止义务的情况下，二审法院却回避了这个问题，令人殊为不解。由此不禁引发了笔者对该案的思考：

1.究竟该如何判定董事是否违反竞业禁止义务？其标准或界限何在，我国法律对此有无明文？董事若违反竞业禁止的义务将产生怎样的法律后果？若董事确实违反了此种忠实义务但通过某种手段规避了承担责任的风险，公司该如何追究董事的责任？

2.本案中王某的行为是否违反董事的竞业禁止义务，B公司是否与王某构成了共同侵权？如果王某确实违反了上述义务，其法律后果如何？

二、董事违反竞业禁止义务的要件构成

据《公司法》第147条之规定③，董事公司负有忠实、勤勉义务，忠实义务指董事应恪守忠诚，切实履行职责，当利益发生冲突时确保公司的利益优先于个人的利益，董事不得损害公司利益来为自己或第三人牟取利益。④本文所研究的竞业禁止义务，作为忠实义务的一种，由《公司法》第148条⑤加以规定，依照这一法条，可以明确董事竞业禁止义务的定义，即指董事在任职期间，不得为自己或第三人的利益，从事与其任职公司形成竞争的业务，或谋取公司商业机会。从上述法律规定以及司法实践来看，违反竞业禁止义务的具体构成为：

（一）行为人具有董事身份

董事具有广泛的参与公司事务和公司财产管理和决策的权力，且这种权力呈扩张趋势。正是因为董事这种身份上的特殊性与权力的广泛性、扩张性，使得防止董事放弃、怠于行使权力或者为自己的利益滥用权力成为必要，法律上才必须对董事的义务做出严格的规定，以约束董事在执行公司职务过程中的行为。因此倘若行为人确实是公司董事，其事实上也具备公司董事的一切权力，那么该主体理所应当是竞业禁止的法定义务人。在我国司法实践中，形式上不具有董事资格但实质上行使职权的人即“事实董事”，以及未实际经营公司、参与决策的挂名董事或傀儡董事，也同样负有董事的法定竞业禁止义务。

从上述分析可知，董事在其任职期间当然负有法定的竞业禁止义务。那么在其离任后或被免职后是否还有此种义务呢？法律对此并未加以规定，笔者认为董事的这种法定义务原则上来说应当是限于其供职期间，不在其位但要求承其责未免有些过苛，但在某些特定条件下（比如董事掌握、控制了原先所在公司的技术秘密等）董事在其离职后依然负有竞业禁止义务，当然此种条件需要严格把握。

（二）行为人从事了竞业行为

前面提到，所谓竞业行为，一般而言即指从事了与供职公司形成直接竞争的业务，或者篡夺了原本属于其所任职公司的获利机会的行为。

1.从事或经营与其任职公司构成竞争的业务的行为

这是一种直接的竞业行为，判定此种行为涉及“经营与所任职公司同类的业务”的界定问题，对此法律并未明文。此处所说的同类业务，通常理解应当是指公开文件比如营业执照或公司章程上明确载明的属于公司经营范围内的業务，但因为实践中公司从事的业务往往与营业执照上记载的并不完全一致，超出范围经营的情况屡见不鲜且此种合同效力在法律上也并非无效。所以在判定相关主体是不是从事了同类业务的经营时，仅仅凭借营业执照或章程中的记载是不够的，还要对公司实质上的业务进行全盘考察。同业竞争中两个经营主体提供的产品或服务既可以是相同的也可以是同种或者类似的。当然，在判断是否构成了同业竞争时，第一步还是要从有公开文件记载的经营范围开始，如果董事从事或经营与自己原供职公司营业执照上记载的业务，毫无疑问是同业竞争；倘若两者的经营范围文字表述上并不一致，那么就要考察他们实质上经营的业务内容有无重合以及两个主体经营的商品或服务有无相互替代关系。此外，是否构成同业竞争还要从董事是否从事或经营了抢夺其原供职公司市场份额的业务等各方面进行综合判断。总而言之，判断是否从事或经营同类业务要看行为主体的利益是否存在矛盾和冲突，这是最根本最实质的判断基准，如果并未产生利益冲突，也不构成竞争禁止。⑥

此外，从事同类业务的行为是否要求一定要以董事名义，否则就不构成同业竞争？笔者认为，答案是否定的。因为之所以设立竞业禁止义务，就在于董事与公司之间存在的利益冲突，恪守忠诚是董事的基本职责，任何时候董事都不得利用自身权力谋取私利。董事从事的竞业行为不管是以自身名义还是假借其他第三人的名义，本质上并无区别都是通过损害公司利益的手段来为自己谋取不正当利益。如果要求一定要以董事名义，那么作为行为主体的董事完全可以通过不担任职务或辞职的方式脱责，公司的利益将无法得到有效保护。

2.谋取公司商业机会的行为

判定这种行为关键问题在于如何认定公司机会，我国公司法没有就公司机会作出界定，宽泛而言，公司机会指与公司利益相关的商业机会。⑦对这一概念的认定传统上存在多种不同标准。考察域外经验，往往依照三种标准—利益或期待利益标准、经营范围标准、公平或固有公平标准来界定公司机会⑧。这些标准各有优点、各有缺陷，有鉴于此，国内学者们试图在借鉴国外经验的基础上提炼出符合我国实际的判断标准，例如根据刘俊海教授的观点，公司机会应满足以下三个要件：首先，所谓公司机会，应当是董事在任职期间、执行职务过程中得知的；其次，这一机会还得是董事必须报告公司的机会；最后，该公司机会需得跟公司的经营紧密相关。⑨与之有所区别的是，冯果教授认为只要董事实际上基于其身份获取了公司机会，就应当认定为谋取了公司商业机会，是否是在执行职务时获得的以及是否有义务报告公司则在所不问。⑩

根据上述分析，实践中在认定公司机会时，应结合各种因素进行综合考量。首先，公司机会是公司可能获利的机会；其次，公司机会应当是董事通过其身份获取的；最后，公司机会的判断是由公司自己“主观”上加以决定的，而不是由其他人来进行判断。○11

（三）未经股东会或者股东大会同意

董事应当恪尽职守，以公司利益为先，不得利用董事身份谋夺利用公司机会，除非董事在提前取得了股东会的同意或在过后获得了股东会的追认。这是与旧《公司法》一个非常不同的地方—从绝对禁止到相对禁止，我国借鉴了日本、德国的立法，一改以前绝对禁止董事均从事竞业行为的规定，在公司股东会同意的情况下，允许董事经营与公司同类业务。所以，要认定董事违反竞业禁止义务，必须符合的一个前提条件是：股东会或者股东大会并没有通过任何决议对其行为表示同意，董事自己擅自从事竞业行为。

三、董事违反竞业禁止义务的法律后果

依《公司法》之规定，董事违反竞业禁止义务有两种法律后果，即公司可以行使归入权以及公司可以主张损害赔偿请求权。

（一）公司可主张损害赔偿请求权

一方面，董事是公司的雇员，两者之间存在委任合同关系，当董事从事竞业行为损害公司利益时，要承担违反合同的违约责任。同时，董事从事或经营同类业务的竞业行为会侵害其原任职公司的利益，属于侵权行为，公司可以追究其侵权责任。因此，董事违反竞业禁止义务时，它所任职的公司可依《合同法》第122条○12之规定，主张违约或要求侵权损害赔偿，得以更大限度地保护公司利益。

（二）公司可以行使归入权

该项权利规定在根据我国《公司法》第148条第2款，是指公司可以要求违反竞业禁止义务之董事将其违法所得包括竞业收入、报酬归入公司。由于当董事从事同业竞争的行为时，其对公司利益的损害程度通常并不能以准确数字计量，公司遭受的实际损失往往得到证明，赋予公司归入权从而将从事竞业行为的董事的非法所得归于公司，不仅可以对违反竞业禁止义务的行为予以惩戒，而且在一定程度上能够补偿自己遭受的损失。

四、本案判决结果评析

通过上述分析，可对A房产公司诉王某、B公司一案作如下分析：

首先，王某于2011年6月2日成立B公司，公司名称与原告公司极其近似，且经营同原告公司完全相同的业务-提供物业管理服务。此时她仍然担任A房产公司的董事，也未获得原告股东会的同意，利用其担任董事的职务之便故意不与合同期限即将到期或已到期的业主签订物业合同，另设一自营公司承揽业务，并以A公司的名义，要求业主与B公司签订物业合同。其行为违反了对A房产公司的竞业禁止义务；

其次，B公司于2011年6月2日成立，王某从2011年6月2日到2011年9月15日担任法定代表人、执行董事、股东，在此期间，王某利用其担任董事的职务之便从事与原告存在直接竞争的业务，并且隐瞒事实、谋取原告公司商业机会，确属违反董事竞业禁止义务。在2011年9月20日之后，王某既不再担任原告公司的董事，也不再任被告B公司的法定代表人、股东，也就不再违反董事竞业禁止义务。

再次，B公司并非原告A房产公司的董事，两公司系相互独立的主体，并未直接产生交集，不存在某种特定主体的忠诚义务，据此，B公司并不存在违反竞业禁止义务的问题，原告也无权要求B公司与王某承担连带责任。

最后，关于原告公司损失的确定，原告公司有权对董事的违法所得行使归入权，亦即原告A房产公司的损失应确定为违反竞业禁止义务的董事王某在被告处得到的工资收入以及股东分红收入，而非被告实际收取的商厦内所有业主物业服务管理费。

[注释]

①辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民三终字第00410号民事判决.

②2011年9月15日起王某不再是B公司的股東，不再担任法定代表人，2011年9月20日王某不再担任A房产公司高管职务.

③我国<公司法>第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产.

④施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006：408.

⑤该条第（5）项规定董事、高级管理人员不得有下列行为：“……未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”.

⑥张健.公司董事的竞业禁止义务[EB/OL].http：//www.110.com/ziliao/article-141860.html，2009.

⑦施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006：425.

⑧冯果.“禁止篡夺公司机会”规则探究[J].中国法学，2010（1）.

⑨刘俊海.股份有限公司股东权的保护（修订本）[M].北京：法律出版社，2004：172-173.