刘欢++于思染

摘要：由于地理、历史等因素的影响，古代东西方分别发展出了在政治、经济、文化方面截然不同的两种文明。但双方的法律制度都不约而同地将一种名为“家长权”或者“父权”的权力规定于各自的法典之中，将其作为各自法律的核心与基础。双方的家长权在内容上虽然有诸多不同，但也有很多的共通之处。本文通过对古代中国家长权与罗马家长权的对比，来探索家长权的概念、内容、历史变迁与性质，以求对古代的“家长权”有一个较为全面的了解。

关键词：家长权；父；权力

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0071-03

作者简介：刘欢（1996-），男，汉族，山东滨州人，青岛大学法学院，法律专业本科生，研究方向：法理学；于思染（1996-），女，汉族，山东淄博人，青岛大学法学院，法律专业本科生，研究方向：法制史。

一、家长权的概念

家长权，在罗马和古代中国有不同的名称，其概念内涵也不尽相同。在罗马，它被称为“家长权”或者“家父权”，概念则有广义和狭义之分，“广义的家长权是指家长对家属、奴隶、牲畜和其它财产的支配。狭义的仅以家属为对象，也就是男性市民中的自权人对其家属享有的支配权。”[1]在古代中国，家长权则被称为“父权”“户主权”，概念也有广义与狭义之分，广义的中国家长权指家长对于家族和家庭的经济权、法律权、宗教权，狭义的中国家长权仅指是家长对家庭的经济权、法律权、宗教权。虽然两国家长权在名称、概念表述上有差异，但在构成两国“家长权”的基本要素方面却是相同的：（一）在行为主体方面，两国家长权的行为主体是相同的。无论是罗马的“家父权”还是中国的“父权”，其主体都为成年男性，女性被排除在家长权的行使主体范围外。同时，成年男性还要满足“上无父系直系尊亲属”的条件，若有父系直系尊亲属，则该父系直系尊亲属为家长。（二）行为客体方面，罗马家长权的客体包括“家属、奴隶、牲畜和其它财产”。中国家长权的客体则包括家属，家庭财产和家庭宗教活动。由于中国的“家”包含“家庭”和“家族”两种概念，因此中国的家长权的客体有时还包括家族成员，家族财产和家族宗教祭祀活动。排除由于中西文化不同造成的细微差异，家长权的行为客体主要是家庭中的家属人身和家庭财产。（三）内容方面，家长权的内容是家长权主体对于家长权客体的支配与处分，即家长对于家属人身和家庭财产的控制。（四）性质方面，“（罗马）家长权的依据是权力关系，而不是权利义务关系，所以它原来不受法律的限制，不负任何责任。”[2]“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他手中。”[3]因此，家长权中的“权”是一种权力（power），而不是一种权利（right）。综上所述，我们认为家长权，是家庭中上无父系直系尊亲属的成年男性，对于其下家属的人身和家庭财产进行控制支配的一种权力。

二、家长权的内容

家长对家属人身的控制有三方面的含义，分别是家长对子女的生杀权、家长对子女人身和思想自由的控制权以及丈夫对妻子的夫权。

首先，在古代社会高出生率、高死亡率的背景下，古代人的普遍观念是，子女实际上是家长的财产。同时他们也认为，财产所有权人可以自由地处分自己的财产。因此，我们得出结论：家长权，其实就是家长对子女的占有、使用、收益、处分权。家长决定是否“占有”子女，即家长对子女生杀权，则是家长权的首要内容。罗马《十二表法》第四表规定“对奇形怪状的婴儿，也即杀之”，此权利不但可以在子女处于婴孩时期行使，也可以延续到子女成年时期，“家长（对于子女）得监禁之、殴打之、使做苦役、甚至出卖之或杀死之”[4]古代中国则“父而是赐子死，尚安敢复请。”[5]在公元2世纪，罗马便废除了家长的生杀权，仅保留家长对子女的一般惩戒权。相比之下，古代中国虽然在法律上禁止家长滥杀子女，但在现实生活中，若是家长杀死子女，是不會被惩罚或者惩罚极轻。家长可以声称“违反教令”或“不孝”向官方要求免责或者减责。而且，虽然法律否认了家长的生杀权，但又补充性的授予家长“送惩权”，家长可以以“违反教令”或者“不孝”的名义将子女送官惩治，这实际上是给予家长变相的生杀权，可以被认为是家长的“间接生杀权”。对此，瞿同祖也认为“国家所收回的只是生杀的权力，但坚持的也只是一点，对于父母生杀的意志一直却并未否认，只是要求代为执行。”[6]

其次，子女要终身处于家长的控制之下，除非由于婚姻（女）或家长（子）的死亡而处于新的家长控制之下或者自己成为家长。在此期间，“家长得监禁之、殴打之、使做苦役，甚至出卖之或者杀死之。”家长可以将子女卖给他人为奴。子女没有思想的权利，也没有选择自己婚姻的权利，婚姻是“父母之命，媒妁之言”。这实际是家长对子女的使用、收益和处分，其目的是为了家长的利益最大化。

最后，家长对自己的配偶享有夫权。夫权，意为丈夫对妻子享有的权力。古代东西方文明的共同点之一是，妻子与丈夫相互之间并不是平等的主体，而是依附与被依附的关系。古罗马的俗语“妻子其实是其丈夫的女儿”清晰地表明了妻子在家庭中的地位。在古代中国，虽然没有这样的说法，但在中国古代法中，妻子侵犯丈夫，比照“下犯上”，卑幼侵犯尊长的规定处罚。那么根据笔者前面提出的逻辑，妻子其实也是家长，即她的丈夫的财产，夫权内容比照家长对于子女的权力的内容。但在现实生活中，妻子或者母亲似乎享有比子女更多的权利或者更高的地位，似乎家长的配偶与家长的地位相同。这种理解是错误的。家长的配偶与家长的关系依然是我们前面所描述的关系。妻子或母亲作为家长的配偶，对于家长确实有不同于其他家属的意义，因此夫权的内容相对于家长权较为缓和，如丈夫不可以随意杀死自己的妻子，妻子也有一定的思想表达自由等。但这只是普遍中的例外，在大方面，妻子是绝对受命于丈夫的。至于母亲也可以对子女进行“处分”，则是归功于家长权的“辐射效应”。家长的配偶，相较于家中的其他成员更接近于家长，因而受到了家长权力的“辐射”。基于这种“辐射”，她的言行对家中的其他成员也有一定的影响力，但这种影响力是基于伦理基础而不是物质与法律基础。

家长对家庭财产的控制是家长权制度得以维持的物质基础，是家长权的核心，家长排他性地独占家庭财产，脱离家长的家属丧失在社会上生存的物质条件。家长控制家庭财产有两方面的内容：（一）家长享有家庭中所有财产的所有权，家属没有自己独立的财产。《坊记》云：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”（二）家属对家庭财产的处分行为的，法律认定为无效。在古代中国，要求“物即还主，财没不追。”除此之外，这种擅自处分行为还要受到刑罚处罚。“唐、宋律私辄用财者十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”[7]当然，家属也可以在满足条件下处分家庭财产：（一）家长在化外以及阻隔兵戈可以不请示家长；（二）在满足前一条件下请求州县给予文牒以凭交易。在罗马，则“父有权取得其子的全部取得物，并享有契约的利益而不牵扯到任何赔偿责任”。家属的财产行为无效，即使该行为对家长有利，或者甚至是在家长的授意下完成的。“家属如果为法律行为，他们与奴隶一样，只能使家长增加利益，而不能使家长负担义务或者蒙受损失，不得以自己的名义做市民法上的债务人。如果家属因订立契约而负有债务，这种债务只能是自然债务，不受法律保护。”“家长对家属和第三人所订的契约，只享受利益而不须承担义务，即便契约是经家长同意所订，也是如此。”[8]

三、家长权的历史沿革

家长权的产生原因，一方面是出于自然伦理。子女对于养育自己的家长是有一种自然的仰慕。在精神上，家长相比子女有着更丰富的社会经验和知识；物质上，家长的身体和物质生产能力可以为子女的成长提供相关的物质保障。“当社会处在体力或者智力都有特殊价值的时候，就会产生一种影响，倾向于使家父权限于确实有才干水平的人。”[9]另一方面，是来源于人类群体生存的需要。人类只有结成群体才得以获得生存，氏族、家族、家庭也就由此产生。由于生产生活围绕群体进行，群体的活动也相应地要求生产的效率。如今被认可的对推动生产效率最有效的两种方式——技术创新和制度改革——在古代社会被认为是不可能，则人类群体只能选择第三种方式——集中的意志，即由单个个体指导群体活动。专制的个体选择与前述的子女对家长（男性）的仰慕结合起来，家庭范围内的家长权由此产生。至于上述原因导致的行为的具体产生时间，不可考证，可以得知的只有家长权被明文规定于法典之中的时间，罗马是公元前五世纪中叶，中国是汉朝，大约在公元前两世纪。

家长权的消亡是历史发展的必然结果。但罗马家长权的消亡是由于社会内力的“消化”，而中国则归之于外力的“冲击”。罗马建国以来，经济上一直是奴隶主商品经济占据主导。而商品经济追求的经济利益的最大化，其核心理念是契约精神，指导原则是诚实信用，基本要求是效率。建立共和国后的罗马经过多年对外战争，国家疆域不断扩张，战争掠夺的大批战俘与战利品使罗马社会占有了大量廉价劳动力及原材料。商品经济进一步发展的条件已然具备。而罗马家长权中的家长与家属地位的不平等、家属处分家庭财产的无效力等内容，无不与这个社会的基础经济制度产生矛盾。再加上希腊斯多葛派哲学的广泛传播，人文主义思想深入人心，以及国家机制的完善，国家对社会生活的干预能力增强。为了解决这种矛盾，罗马颁布多项法律削弱家长权。公元前89年，《庞泊亚法》取消祖父对孙子，丈夫对妻子，家长对儿媳的生杀权。特拉雅努斯帝在位时，禁止虐待子女，违者勒令家长将其解放，使之脱离家长权。公元二世纪，家长对家属仅有一般惩戒权，重罪必须经过法院判决。家长同时开始承担更多的法律义务，如“法律规定家长有义务为出嫁的女儿设定嫁资”，“家长在处分遗产时，要给家属留有特留份”，“设定遗嘱逆伦诉，对家长的遗嘱自由予以限制。”家长对家庭财产的控制力度也逐渐放松，但相比于家长的惩戒权，速度缓慢且不彻底：家属只可使家长获得利益而不可使其承担义务的原则被罗马的法官修正，部分家属与他人签订的财产性契约，家长也要受其拘束并承担责任。家属可以拥有自己的财产。四种家属独立財产被罗马法律认可：家长授予的特有产，军役特有产、准军役特有产、外来特有产。但对上述财产，家属并不享有完整的物权。第一种特有产，家属只有使用收益权而没有所有权。第二种和第三种特有产的所有主体特定，仅限于罗马军团的军人、随君士坦丁迁都的高级官吏、律师与教士。第四种财产所有权归家属而用益权归家长，且家长的这种用益物权较一般用益物权为优。对于这种现象，英国法学家梅因评论道：“家父权的真正难理解之处实在不在这一方面（子只可以使父获得利益），而是在父的这些财产特权被剥夺的如此之慢。”[10]

古代中国的家长权自设立后不但没有削弱，反而一直增强。这种逆历史潮流的趋势的产生，源自于中国独特的社会制度。（一）小农经济模式以家庭为生产单位，家长权治下的家庭能够在最大限度上提高家庭的生产力，以维持小农经济的稳定。而小农经济的封闭性可以维持家长权在社会中的主要地位。（二）中国古代的政治制度的特征是“家国一体”。“（中国）国家的产生并未以氏族组织的瓦解为代价，而是相反，保留了原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组织方式。”[11]这样，国家的政治制度是仿照家庭制度建立的，君权是仿照家长权设立的，君权理论来源于家长权理论。（三）儒家思想自汉代以来，一直是中国社会思想的主流，而儒家思想又历来强是调家庭人伦的。它为家长权的存续正当性提供了最为完整的理论和法律支持。先秦时《论语》云：“孝弟也者，其为仁之本也。”汉代董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”，三纲（君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲）成为不可质疑的“王者之纲”。唐朝《唐律疏义》则将“不孝”列入“十恶”重罪。宋代理学，家长权提升被到哲学思辨的高度，“父为子纲”“夫为妻纲”成为天地之本——天理。元代，出现了故事集《二十四孝》，其包括“卧冰求鲤”“郭巨埋儿”“尝粪忧心”等二十四个宣扬家属服从家长到极致的故事。得到了这三方面的支持，家长权根植于中国传统社会内部，除非变更社会性质，其稳定性几乎不可被撼动。但古代中国封建体制已经成熟到丧失了任何创新的活力，变更社会性质只能期待于外力冲击。因此直到1840年鸦片战争，西方工业文明被强行输入中国，中国的家长权才开始逐步瓦解。

四、家長权的性质

在第一部分的家长权的定义中，笔者认为家长权的性质是一种权力（power），而非一种权利（right）。本部分的讨论重点是为何认定家长权为一种权力。

笔者认为：权力，是特定个体基于特殊地位对不特定个体产生的影响力。权利，则是不特定个体基于法律授权或合同约定所享有的，在特定领域内的对特定或不特定个体的行为自由。其具体的差异主要有：（一）权力仅为少数人基所拥有，如君权仅为一国国君所拥有；权利为社会全部成员普遍享有或者可得到，如每个公民都享有生命权、健康权、选举权，可以因侵权而获得损害赔偿请求权。（二）权力来源于特定的地位或者身份，由某种强力作为支持；权利只可以来自于法律的授权或合同的约定，且均由法律得以保障。（三）权力内容宽泛而模糊，没有特定的行使范围。拥有权力的个体似乎可以影响行为对象的全部行为，行为对象也甘于承认这种影响；权利的内容由相关的法律明文规定或合同基于合意的约定，行使范围相对特定明确，超越这个界限权利不再发生效力。（四）权力与权利最显著的区别，是权力不具有对等性而权利却具有对等性。权力行使人仅享有权力而不承担对等义务，权利行使人行使权利的同时还要承担相应义务。这是划分权力和权利的关键。

通过以上权利与权力的辨析，结合前面第一、第二部分对家长权内容的研究，可以得出“家长权是一种权力”的结论：（一）家长权只为“家庭中上无父系直系亲属的成年男性”所享有，主体为特定的少数人；（二）家长权基于家长地位获得，法律只是对这种既存事实进行确认而不是授权；（三）家长权的内容宽泛，涉及家属的人身行为、家庭的财产、家庭宗教祭祀活动；（四）家长权不具有对等性，家属只可以使家长获得利益而不可其承担义务。

[参考文献]

[1]周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，2014.

[2]周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，2014.

[3]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2012.12.

[4]<十二表法>.

[5]<史记‐五七‐李斯列传>.

[6]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2012.12.

[7]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2012.12.

[8]周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，2014.

[9]梅因.古代法[M].北京：商务印书馆，1959.2（第一版）.

[10]梅因.古代法[M].北京：商务印书馆，1959.2（第一版）.

[11]江兆涛.中国古代法与罗马法中家长权之比较研究[J].法治与社会，2008.12（上）.