王 钦 张 熙

（玉溪师范学院法学院，云南玉溪 653100）

1 同性恋与同性婚姻概述

同性恋与异性恋、双性恋一样，是个人选择的一种不同的价值取向。从字面意思来看，就是指一个人对与自己性别相同的人在心理和生理上均产生了兴趣，这种兴趣再不断发展，就演变为一种强烈的爱慕倾向，而具有这种性取向的人就称为同性恋者。1973年被美国精神病医学会对同性恋的定义是：“同性恋是指一个人无论在性爱、心理、情感及社交上的兴趣，主要对象均为同性别的人”。我国性学家张北川教授认为，“在对性伴侣的选择拥有充分自由的条件下，一个性成熟的个体如果具有明显的或者强烈的指向同性的性欲或者同时存有主动的同性性行为，方可视之为同性爱者”。

同性婚姻是相对于异性婚姻而言的，是两个性别相同的自然人以共同生活为目，相互之间进行结合而形成的一种得到社会认可和法律保护的关系。世界范围内对于同性婚姻的规定不尽相同，有的国家设立了相关的制度来保护同性婚姻，有的国家则没有在法律上对同性婚姻进行规定。广义上的同性婚姻是指“同性之间的伴侣关系受到国家某种程度的法律认可，通过完成登记等程序可以享有部分或者全部配偶权益的结合”狭义上的同性婚姻则是指“由婚姻法认可的，并可享有与异性配偶相同的、全部的配偶权益的同性结合”。

2 我国同性婚姻合法化的合理性、必要性与可行性

2.1 我国同性婚姻合法化的合理性

2.1.1 价值观上的区别并非道德上的高低

道德属于社会伦理的范畴，它显着大众文化的价值取向，是社会群体共同生活的行为规范。而价值观是个人对不同事物的认知，以及在这种认知的基础上所持有的态度。同性恋是一种性取向，它仅仅只是不同的个体在价值观上做出的不同选择，并不属于道德调整的范畴。在遵守道德规范的基础上，每个人都可以有自己与众不同的活法。因此不能简单地将价值观与道德画上等号，也不能把同性恋行为视为是违反道德的行为。

2.2.2 选择生活方式的自由

在私法领域，法律应当最大限度地去确保公民的意思自治，我国现行婚姻法赋予了异性恋者婚姻的自由，而同性婚姻同样是一种自由的选择，所以也应当得到法律的承认。在法律领域里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不是被迫地做他不应该做的事情。根据我国法律规定，公民在行使自己的权利时，不得损害国家、集体和其他公民的合法权利，而给予同性恋其群体以婚姻自由并不会导致国家、集体和其他公民的合法权利受到任何损害。如果法律对于同性婚姻的规定一直空缺，致使合法婚姻关系成立的主体只能是不同性别的双方，那么便剥夺了同性恋者追求幸福生活的自由。

2.2 我国同性婚姻合法化的必要性

2.2.1 贯彻平等原则的要求

《世界人权宣言》第七条规定：“法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”作为我国根本大法的宪法也规定了中华人民共和国公民在法律面前的平等地位。同性恋群体同样也是我国公民，理应享有宪法所赋予的平等权利，然而现实的情况却并非如此。同性恋者无法基于自由意志去选择缔结婚姻的对象，同性恋伴侣的合法地位在社会中和法律上都得不到承认，同性恋群体如果遭受了歧视和不公正的待遇也无从救济。

2.2.2 尊重和保障人权的需要

随着人权观念的不断演进和发展，人权在全球范围内都得到了较为广泛地认可。我国在人权保障这方面也取得了显著的成绩，“国家尊重和保障人权”于2004年通过的《宪法修正案》被正式载入了作为我国根本大法的宪法，除此之外，我国还批准或者加入了若干的国际人权公约，这些都表明我们国家越来越注重对人权的保护，并在新的时代背景之下不断将新的内涵注入人权这一概念中。美中不足的是，我国法律关于同性婚姻的规定一直处于空白状态。同性婚姻合法化有利于保护同性恋者的人权，加快我国构建社会主义和谐社会的进程。

2.2.3 同性婚姻合法化有利于维护社会稳定

由于大多人的不认可，同性恋者一直作为弱势群体存在于这个社会中，他们的权利也未能得到充分的保护。国外的同性恋者往往会通过组织一系列的群体性运动来捍卫自身权益，随着我国同性恋群体维权意识的提高，类似的同性恋权利运动在我国也可能会有发展的趋势，如果过多的同性恋者集中在一起，极易发生群体性事件，这显然不利于社会的稳定。根据张北川教授调查得出的数据：“男同性恋者由于被歧视和缺乏正常的、良好的交往环境，38%曾因自己的同性性活动遭遇伤害，21.3%遭遇过异性爱者伤害，21%的同性恋者在身份暴露后，受到异性恋者的侮辱、殴打和敲诈等。” 同性恋这一群体长期不被接纳，很有可能会引发他们对这个社会的敌视情绪，进而做出破坏社会和谐与稳定的行为。因此，同性婚姻合法化有利于维护社会稳定。

2.3 我国同性婚姻合法化的可行性

2.3.1 同性婚姻合法化具有一定的社会基础

通过1997年刑法的修正，同性恋在我国不再被认为是一种犯罪行为。2001年出版的《中国精神障碍分类与诊断标准第三版（CCMD-3）》也不再将同性恋视为一种精神疾病。随着同性恋的非刑事化到不再被认为是一种精神疾病的变化，在当下也越来越频繁地出现在公众的视野中，它早已经不是一个令人感到匪夷所思并且耻于提及的词汇。从整个世界对同性恋这个特殊群体所给予的特别关注，以及我国台湾即将成为亚洲首个在法律上承认同性婚姻的地区来看，接纳同性恋群体、正视同性婚姻、保护同性恋者的正当权益，这是时代所需和大势所趋。

2.3.2 同性婚姻合法化具有宪法基础

实现同性婚姻合法化是宪法平等权的要求。宪法作为一个国家的根本大法，拥有着至高无上的权威。但同性婚姻并未得到我国现行婚姻法的保护，这是对同性恋群体基本的偏见与歧视。“国家尊重和保障人权”于2004年被正式写入我国宪法，这就使得仅仅承认异性婚姻和宪法规定中的“法律面前人人平等”和“国家尊重和保障人权”的基本精神格格不入。我国现行婚姻法中关于同性婚姻的立法空白不仅不符合这个时代的要求，还涉及到违宪。我国宪法中的平等为我国同性婚姻的合法提供了法理基础，在法律上承认同性婚姻，正是宪法平等权的体现。

3 关于我国同性婚姻合法化的立法模式思考

3.1 登记伴侣立法模式

山东大学李霞教授主张采取区别于婚姻制度的登记伴侣立法模式，同性恋群体的合法权益通过在法律上确立一种新的身份关系来加以保护。这是一种为了避免对社会公众所固有的传统婚姻观念造成冲击，同时又考虑到同性恋群体的权益保障问题而采取的折中制度。同性伴侣是婚姻的神圣性和自然人人权的一种妥协 ，兼顾了社会秩序的稳定和同性恋者的婚姻权，就中国目前同性恋者的社会环境而言 ，不失为一个可考虑的选择。

当一国的立法者决定采用登记伴侣立法模式来保障同性伴侣的婚姻家庭权利时，在立法技术上主要参照了本国的婚姻家庭法，所以在同性伴侣之间的人身和财产关系的规定方面，登记伴侣立法模式与本国的婚姻家庭制度有着相似之处。

在一些特别的事项如子女的亲权以及子女收养等问题上做出区别和保留的基础之上，此种立法模式在法律上构建了一种新的身份关系，对于这种新的身份关系的缔结、效力和终止的相关规定都是参照本国的婚姻法而构建而成的。

3.2 同性婚姻立法模式

社会学家李银河教授则主张采取一种较为激进的方法，在法律上确立同性婚姻制度来保障同性恋群体的权益。此种立法模式要求直接修改我国现行民事法律中与婚姻家庭有关的规定，在婚姻家庭方面赋予同性恋群体和异性恋群体以平等权利的和平等的法律地位。李银河教授基于同性婚姻立法模式提出两种具体的修改方案：“一是设立同性婚姻法案；二是在现行婚姻法中略做改动：将婚姻法中‘夫妻’二字改为‘配偶’，在第一次出现‘配偶’字样的地方加‘（性别不限）’四字。”

在上述两种立法模式中，笔者赞同李霞教授主张的登记伴侣模式。在现阶段的中国，同性恋群体的权益固然需要被保护，但如若一步到位地赋予了同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位，就等于在现阶段将传统婚姻制度进行了彻底的否定，这显然与中国现在的国情不相符合。不可否认的是，立法具有适当的超前性的确有利于体现出社会的进步，法律也确实应当要去保护社会中弱势群体的利益，这样才能体现法律具有人文关怀的价值。但是法律并非仅仅只是体现出某个人的意志或者某一群人的意志，它应该是绝大多数人意志的体现。虽然随着社会发展观念进步，社会大众对同性恋的态度已经有所缓和，但这样的人群和行为在现实中还是没有得到来自政府和寻常百姓的普遍认同。所以立法者万万不能天马行空，不顾大多数人的意见而特立独行，在社会公众还没有普遍接受同性恋之前，如果不考虑国情和传统去制定法律来保护同性婚姻，非但不会得到认可，反而还会因此而付出代价。在法律上承认同性恋伴侣关系到承认同性婚姻，这是一个循序渐进的过程，我们不能一蹴而就，现阶段就使得同性婚姻合法并不现实。所以李霞教授主张的登记伴侣立法模式在当下的中国更具可行性，既能有效的保护同性恋群体的权益，也能兼顾到社会大众的情绪。

参考文献

[1]马平.同性恋问题的宪法思考[M].法律出版社.2011年版.

[2]郭晓飞.中国法律视野下的同性恋[M].知识产权除本社.2007年版.