车剑锋

（中共天津市滨海新区委员会党校教研处，天津 300451）

美国刑法中的罪刑法定原则内涵辨正及其启示

车剑锋

（中共天津市滨海新区委员会党校教研处，天津 300451）

由于和大陆法系具有更近的亲缘关系，我国刑法学界对美国刑法中罪刑法定原则的研究相对欠缺。美国罪刑法定的基本框架应当包括禁止事后法、宽宥原则、明确性原则三个主要部分。罪刑法定在美国同样是舶来品，其在司法实践中与美国本土司法资源的结合模式，即罪刑法定原则司法化的方式，对我国具有借鉴意义。采取“识别—突破—回归”的三步走路径，可以有效地解决我国罪刑法定原则在司法实践中难以有效适用的难题。这就要求突破传统的价值绝对主义的罪刑法定观念，探索一条超越价值绝对主义与价值相对主义的理论进路，对罪刑法定原则进行工具化改造。

罪刑法定；司法化；溯及力；宽宥原则；明确性原则

从1997年刑法明文规定至今，罪刑法定原则在我国已经走过了将近20个年头。在今天，作为现代刑事法治基石和刑法第一原则的罪刑法定是否发挥了其应有的作用是一个无法回避的问题。且不说罪刑法定原则在司法实践中运用的情况如何，即使是在本体论的层面上来看，目前我国学界对于罪刑法定原则的认识，仍然以启蒙时期思想家的论述和德日刑法学者的阐述为基础。尽管我国刑法学的研究建立在德日刑法学的基础之上，但是我国司法实践中的某些关于罪刑法定的问题，仍然难以从德日学者的论述中获得答案。例如，德日刑法典的修订相对次数较少，因此新法是否溯及既往，原则上仅仅是一个理念和理论上的问题。但是，在我国，由于《刑法修正案》的颁布已经呈现出常态化的趋势，因此，法律溯及既往的问题不单单是理论问题，而是关系到犯罪认定的重要实践问题。由于问题不同，大陆法系关于罪刑法定的智识便难以发挥良好的借鉴作用，这也促使我们对罪刑法定原则的内涵抱有一种开放的态度。美国刑法中的罪刑法定原则是一个值得借鉴的良好样本。首先，美国也存在着大陆法系法律文化与英美法系法律文化相互交叉的问题；其次，美国的罪刑法定原则并非来源于自上而下的理论建构，而是学者针对司法实践需要进行的概括和抽象。因此，对美国刑法中的罪刑法定原则进行比较研究对促进我国罪刑法定司法化的进程具有一定的意义。然而，我国学界对于美国罪刑法定原则的研究存在诸多值得商榷之处，本文旨在溯本清源，介绍美国罪刑法定原则的现状及其特征，以期对我国的刑事法治建设有所裨益。

一、关于美国刑法中罪刑法定原则研究的不足

由于因袭大陆法系刑法理论的传统，我国学界对美国刑法罪刑法定原则进行介绍的作品只是凤毛麟角。在1997年刑法确定罪刑法定原则前后，有学者将美国刑法中的罪刑法定原则概括为三个方面：禁止追溯既往的法律和禁止剥夺公权的法案，正当程序条款，其他和罪刑法定原则相关的规定[1]。晚近也有学者从四个方面介绍英美法系的罪刑法定原则，即罪刑法定原则的实质之维、罪刑法定原则的形式之维、罪刑法定原则的消极功能以及英美法系模糊和多语义刑法规范的命运[2]。但是总的来说，我国学者对美国罪刑法定原则的描述还相对模糊，并没有概括出一个易于理解的、相对清晰的罪刑法定原则的轮廓。概括而言，我国现有关于美国刑法中罪刑法定原则研究的不足表现在关键概念模糊、误解较多和空谈借鉴三个方面。

（一）关键概念表述模糊

由于过分强调大陆法系与英美法系法律传统的对立，我国学者往往把“英美法系罪刑法定原则”与“美国刑法罪刑法定原则”等同起来使用，并将其与大陆法系传统的罪刑法定主义相比较。例如，有的学者认为：“（英美法系对罪刑法定的）理论研究不及大陆法系国家系统。”[3]另有学者认为：“（罪刑法定）在大陆法系表现为实体性原则，而在英美法系表现为程序性原则。”[4]且不论大陆法系与英美法系在罪刑法定主义方面是否存在这样的区别，单纯地看英美法系内部，“英美法系罪刑法定原则”的概念就值得怀疑。实际上，美国和英国的法律体系尽管在表面上存在着种种相似性，实则有着深刻的差异——英国的法律体系是高度“形式的”，而美国法律体系是高度“实质的”[5]。这种形式与实质的差别导致了罪刑法定原则在美国有其相当的特殊性，这主要源于美国人对“法”的理解及其“法”观念的特殊性[6]。因此，在具体制度层面上，美国的罪刑法定原则与英国的罪刑法定原则呈现出了明显的差异性。以“禁止事后法”的原则为例，在以英国为代表的普通法传统中，判例制度禁止溯及既往的问题并不存在，判例法具有溯及既往的特点[7]。在美国，由于社会现实的快速变化和司法能动主义的盛行，从1965年的Linkletter案开始，之前判例中确定的完全溯及既往的原则开始土崩瓦解。随后的40年间，在判例溯及既往与否的问题上，美国经历了从“选择性溯及既往标准”到“Harlan标准”的转变[8]。这与英国的完全溯及既往策略大相径庭。“禁止溯及既往”是罪刑法定原则最为核心的内容，在这样关键性的问题上，美国与英国采取的策略都南辕北辙，因此是否存在“英美刑法罪刑法定”这一概念是值得怀疑的①。

（二）对美国刑法中的罪刑法定原则存在误解

我国学者对美国刑法中的罪刑法定原则存在误解，其根源在于对美国罪刑法定原则一手材料的搜集和运用上存在欠缺。事实上，我国学者对于美国罪刑法定原则的介绍多为对大陆法系学者研究成果的转述，这种研究方式很容易导致对美国罪刑法定原则产生误解。例如，有的学者认为：“相对于大陆法系国家而言，英美法系国家罪刑法定原则的发展较为平稳。”[9]实际上，在美国罪刑法定原则并非一成不变。十三个英属殖民地获得独立时，在确定新的司法体系的内容时，两种不同的法律价值之间展开对抗。一方面是英国普通法传统的非常强的影响，另一方面，由于美国当时刚刚把自己从殖民主义手中解放出来，启蒙思想在推广罪刑法定的美德和对抗普通法传统方面具有一定的影响。尽管如此，早期美国的司法系统仍然带有英国普通法的烙印。因此，早期美国的法理学并没有表现出对“溯及既往法官造法”的反对。然而，到了20世纪三四十年代，由于立法机构积极作为且成文法开始以复杂的方式涵盖刑法，学者开始强调罪刑法定原则的作用。作为这场变革的结果，通过法官造法创造新犯罪的模式，在美国实际上已经消失了，仅有极少数存在争议的案件[10]。二战以后，为了反思纳粹德国破坏法治给人类社会带来的灾难，罪刑法定的思想已经得到了世界性的认同，将罪刑法定作为法治在刑法领域的实现也可以说是共识[11]。一系列全球或区域性的文件、公约当中均明文规定了罪刑法定原则，如联合国人权宣言（UDHR）、公民权利与政治权利国际公约（ICCPR）、欧洲人权公约（ECHR），等等[12]。与此相呼应，美国刑法中罪刑法定主义也得到了空前的重视。然而，正如有的美国学者所指出的，事实上，罪刑法定主义是一种明确的、自觉的对历史上普通法方法论的拒绝。当一种法律秩序拒绝它的过去时，明显的转折点、危机或者改革中的一些分水岭式的案件反而会向着与现实相反方向流动。因此，（在美国）罪刑法定主义的胜利并没有那么明显[13]。通过考察，美国的罪刑法定原则在二战前后，以及在司法能动主义的背景下，发生了几次重大的转折，我国学者认为英美法系罪刑法定原则没有经历什么变化的观点，确实是对美国罪刑法定主义发展历程的误解②。

（三）忽视共性，空谈借鉴

尽管我国学者尚未对美国罪刑法定原则的轮廓有一个清晰的描述，但是也有不少学者一直主张借鉴美国罪刑法定原则的价值[14]。在我国没有明文规定罪刑法定原则的时代，借鉴罪刑法定主义的价值确实具有必要性。然而，在罪刑法定原则已经为我国刑法典所明文规定，通过接近20年的司法实践与理论研究，其价值已经根植于我国刑事法治的土壤之中的背景下，如果仍然强调借鉴罪刑法定的价值，难免陷入空谈。并不是说，美国的罪刑法定原则不具有任何的借鉴意义，只是在比较研究大行其道，本土资源相对被忽视的背景之下，要借鉴美国罪刑法定主义的价值也好、制度也好，都必须先回答三个问题。一是面临问题的相似性；二是比较对象的特殊性和优势；三是相关经验如何与本土法治资源相契合。问题的相似性是基础，比较对象的特殊性是前提，相关经验与本土资源是否契合是关键。只有明确这三个问题，比较研究的方法才是有意义的。

二、美国罪刑法定原则的内涵

与我国相似，美国的罪刑法定原则同样是舶来品。因此，美国学者在对罪刑法定主义进行研究时同样需要追溯到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的表述。与我国不同的是，美国的罪刑法定原则并没有明文规定在法典中，其内涵并不具有法律规定的基础，而是美国学者对司法实践中做法的概括、总结和升华。因此，不同学者对罪刑法定原则内涵的归纳，存在较大的差别。有学者认为，美国罪刑法定的内容包括：不明确则无效原则，严格解释原则和禁止溯及既往原则[15]。有的学者认为，罪刑法定原则可以分为消极侧面和积极侧面两个方面，消极侧面包括：禁止事后法（禁止溯及既往）、明确性原则和法律主义；积极侧面包括：禁止广义上的类推、禁止类推解释和禁止潜在的目的解释[16]。美国著名刑法学家Peter Westen对美国学者关于罪刑法定原则内涵的研究进行了梳理，尽管不同学者对罪刑法定原则内涵的大小存在争议，但是不外乎是对于以下五种元素的争论：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；禁止事后法；严格解释原则（禁止法官造法）；明确性原则；宽宥原则（rule of lenity）[17]。美国学者Paul H.Robinson对罪刑法定主义的内容或者说派生原则做了全面概括，认为罪刑法定原则应当包括六个方面：对普通法主义的抛弃（类似于成文法主义），禁止法官造法（Judicial Creation），对法条解释的特殊规则（严格解释），禁止事后法（ExPostFactoLaw），禁止司法意义上的溯及既往（Retroactive Application of Judicial Interpretations）和明确性原则[18]。这种观点应当是最全面意义上的美国刑法罪刑法定原则的界定。本文根据美国学者关于罪刑法定原则内涵的不同概括的交集部分，对其内涵进行描述。

（一）禁止事后法原则

禁止事后法（Ex Post Facto Law），又称为禁止溯及既往（Non-retroactivity），是美国罪刑法定原则的本质[19]。溯及既往的法律就是许可对法律颁布以前的无罪行为追究责任的法律。溯及既往的法律不符合“先喻后行”的公正理念，不利于社会生活的稳定和民权的保障[20]。美国宪法明文规定了禁止事后法原则。在英国，不存在与美国相似的直接禁止法律溯及既往的宪法条款，这是英美两国罪刑法定原则不同的重要表现之一。因此有学者认为，在某种程度上说，英国所有的判例法，包括在司法过程中对法律条文的解释都溯及既往地发挥着作用[21]。美国宪法中的“禁止事后法”条款，以保护美国公民对抗剥夺性质的、武断的立法行为，无论是联邦还是各州的立法都不得具有溯及既往的内容[22]。蔡斯法官（Justice Chase）在Calder v.Bull案中，例举了溯及既往立法的表现形式：将法律生效之前的无罪行为认定为有罪的法律；将法律生效之前行为认定为更重罪名的法律；与行为时的法律相比，加重或者改变刑罚的法律；与行为时的法律相比，改变证据规则，或者接受降低的或不同类型的证据的法律③。Calder案确立了立法领域禁止溯及既往的原则，在二战之后，美国的禁止事后法原则在两个向度上有了明显的扩展。第一个向度的扩展是禁止事后法原则从单纯的立法溯及既往（Legislative Retroactivity）扩展到司法溯及既往（Adjudicative Retroactivity）领域[23]。成文法、判例法和宪法在刑事司法实践中，发挥着不同的规范性效力，因而，其是否具有溯及既往的效率，很难简单地概括出来。成文法的溯及力问题较为简单，立法机关制定具有溯及既往嫌疑的法律会引发违宪审查程序，因而成文法禁止溯及既往最为严格。判例法溯及既往是一个十分复杂的问题。由于判例法依赖司法决定的本性，判决改变，判例法规范就跟着发生变化，因此变化的规范适用范围的确定是一个复杂的问题。宪法处在居中地位，然而，其在溯及力上更多地沿袭了判例法的形式[24]。根据这样的区分，在普通法系国家，法律溯及既往问题至少具有三个面向：其一，由立法机构制定的法律是否属于“事后法（Ex Post Facto Law）”，以及事后法是否可以在司法实践中适用；其二，法庭在审理的过程当中，面对变化了的社会情况和对法律条文的新理解突破先例，是否会侵犯到公民对自己行为的预测可能性；其三，新的判例是否可以溯及既往的适用于已经开始审理、尚未审结或者提起审判监督程序的案件当中。我们将这三种情况概括为：立法层面上的溯及既往、司法层面上的溯及既往和判例制度溯及既往三个问题。第二个向度的扩展是从刑事领域扩展到其他部门法领域。自Calder案之后，相关判例法并没有一直坚持禁止事后法原则仅在刑法领域适用，尽管目前多数的宪法律师支持这一观点[25]。在Chevron Oil Co.V.Huson案中，法庭将Linkletter案中的选择性溯及既往规则引入民事领域[26]。总之，作为美国罪刑法定原则中的首要原则，禁止事后法原则经过数十年的发展，已经呈现出了结构复杂，工具性倾向明显的特征。

（二）宽宥原则

宽宥原则（Rule of Lenity），又称严格解释原则（Strict Construction），是指对刑法条文进行严格解释④，即通过对文本进行最小范围的解释，法官可以从对被告人有利的角度解决法律条文模糊性的问题。我国也有学者将其译为“从宽解释原则”[27]。宽宥原则起源于16、17世纪的英国法院，其目的是为了解决当时由立法授权的法院宽泛地适用死刑的问题。自被引入美国后，宽宥原则开始转而体现出两条重要的法律原则：一是公民个人应当就什么行为构成犯罪获得公平警告（fair notice）；二是法院不应当超出立法明文规定的内容来适用法律[28]。1958年在Gorev. United States一案中Frankfurter大法官发明了“宽宥原则”一词，之后这一概念被广泛地传播、接受，并在100多个联邦案件中被讨论[29]。然而，近年来，宽宥原则无论是在联邦层面上，还是在各州层面上都受到了质疑。在联邦层面上，与过去相比，这一原则已经被联邦最高法院所削弱，而且现任的联邦最高法院大法官普遍否认该原则之前的状态。在州的层面上，无论是州立法机关，还是州高级法院均抛弃了宽宥原则，转而采取一种在不同情况下分层的法律解释策略[30]。对司法实践中逐渐放弃宽宥原则的作法，美国学者褒贬不一。有学者认为：“宽宥原则应当被摒弃。该原则对保障公平警告和可预测的刑事司法而言毫无必要。同时该原则之下立法权的分配方式会导致对规则需要持续地增长，从而使刑法的成本不断上升，效率逐渐下降。”[31]也有学者持相反的意见，主张：“抛弃宽宥原则的做法是错误的。尽管（传统的）公平警告原理存在瑕疵，且立法权威性的理由也不够充分，但是一个更为强有力的关于刑法政治过程的理论可以为宽宥原则提供足够的证明，即政府部门之间的结构性关系和法律解释在其中的规制性角色。”[32]可以看出，在传统意义上宽宥原则的理论基础已经不能适应时代需要的问题上，无论是支持还是反对宽宥原则的学者，都已经达成共识。这种宽宥原则的危机正是美国罪刑法定主义理论基础危机的一个缩影。作为美国罪刑法定主义的最主要的内容之一，如何对宽宥原则进行改造，使其继续发挥法治保障的作用，是美国学者面临的非常重要的难题。

（三）明确性原则

明确性原则（Void-for-Vagueness），又称作不明确则无效原则。美国宪法第五修正案和第十四修正案中的正当程序条款要求，当一个刑法条文非常模糊以至于具有正常智识的公民只能猜测其内容，并且对其适用方式完全无法了解时，这个条款应当被宣告为无效。换言之，刑法条文应当接受一个“不明确则无效”的检验，如果存在不确定性，例如在该条款适用于谁，什么行为是刑法所禁止的，应当处以何种刑罚等问题上并不明确，那么该条款会被最终认定为违宪。然而，这并非要求刑法条文仅能包含具有绝对确定性的词语，相反，刑法只要表现出一定程度的确定性，即（在适用上）具有非歧视性和规范的一致性即可[33]。明确性在美国经历了漫长的发展过程。在殖民地时期不存在不明确则无效原则。1891年的United States v.Brewer案中，联邦最高法院在没有援引宪法条文的情况下首次主张：“规定犯罪的法律必须足够明确，以使所有个人都能了解什么行为是必须避免的。”⑤1913年，霍姆斯大法官在Nash v.United States案中，对该原则进行了限缩并给出了经常被引用的表述：“法律中充满了这样的例子，即当事人的命运完全取决于其（对法律）正确的估计，换言之，在某种程度上决定于陪审团之后的估计。”⑥在1921年的United States v.L.Cohen Grocery Co.一案中，法院在论理中首次开始以宪法第五修正案和第六修正案为根据。之后，该原则在与宪法权利相关法律受到明确性检验的案件中获得了广泛的应用。1948年法院在Winters v.New York案中认为不能就什么行为应当受到处罚给予公平警告或包含模糊表达的剥夺自由的法律，是对被告人在宪法第一修正案保护下的正当程序权利的侵犯[34]。20世纪70年代，明确性原则逐渐式微，对于法律条文明确与否的客观性检验，逐渐被对当事人是否对法律明知（scienter）的主观性检验所取代。有学者指出，出于各种实用主义的目的，联邦最高法院开始停用明确性原则。但这并不是说法律明确与否的问题已经有了答案或者这些问题已经完全可以避免。法院仍然要求法律对公民个人提供公平警告。如果用被告（对法律）“明知”的解决办法失效，法院仍然会对明确性的问题重新检视[35]。

如上文所述，美国刑法中的罪刑法定原则的内涵来源于学者对于司法实践中相关做法的概括。由于观察的视角和出发点存在差异，不同学者对罪刑法定原则轮廓的描述必然存在不同之处。但是，美国的罪刑法定原则是围绕着两个基本原理展开的，一是刑法规范必须为公民提供公平警告，二是坚持立法与司法机关的分权。围绕这两个基本原理的一系列理论和实践，都应当属于罪刑法定原则的内涵。本文介绍的“禁止事后法”、“宽宥原则”和“明确性原则”是最能体现上述基本原理的内容，并且也是美国学者研究罪刑法定原则内容的交集部分。当然这并不是说不存在其它的派生原则，只是说这三个部分共同构成了美国罪刑法定原则理论和实践最为核心的部分而已。

三、美国罪刑法定原则司法化的经验及其借鉴

在基本原理和价值理念方面，美国的罪刑法定原则与我国的罪刑法定原则均起源于启蒙时期思想家的论述，因此并不存在什么明显的差异。然而，罪刑法定原则的基本价值属性蕴含在法官的实践之中，这是英美法系特有的价值观念[36]。具体而言，美国罪刑法定原则在司法中不是以机械原理和标准的形式存在的，而是以工具性的状态在司法实践中发挥着保障公民基本权利的作用。通过介绍美国学者对罪刑法定原则的研究，可以发现，美国学者对罪刑法定原则某一派生原则的描述，往往来源于判例中法官所做的经典表述，而并非是来源于学者的学理概括。此外，罪刑法定原则在美国法官的手里是实现司法目标和诉求的工具，因此，罪刑法定原则的内容会随着社会情况的改变而变化。换言之，美国的罪刑法定原则不是一成不变的刑法的终极原理，而是随着社会现实需要而变化的司法工具。在我国，罪刑法定原则往往以另外一种面目示人，无论是刑法的第一性原则，还是刑法中的“帝王原则”，学者对罪刑法定原则各种溢美的赞誉层出不穷。然而，一个无法掩盖的事实是，罪刑法定原则本身是软弱和苍白无力的，因为罪刑法定毕竟只是原则性的法律规范，其本身并不蕴含将宗旨和要求转化为现实的具体机制[37]。因此，在我国，要真正发挥罪刑法定原则的作用，美国罪刑法定原则司法化的做法存在一定的借鉴价值。

（一）罪刑法定原则司法化的基础——目标还是工具

罪刑法定原则在我国刑法中确立已经接近20年，除了获得了热情的讴歌和高度的赞誉之外，罪刑法定原则似乎并没有为我国的法治建设做出其应有的巨大贡献。关于罪刑法定原则的做法和说法之间，似乎总是隔着一层薄薄的窗纱，颇有雾里看花、水中望月的感觉。如果用更为形象的语言来说明罪刑法定原则的现状，那么可以说罪刑法定已经成为了一面百变的“哈哈镜”，透过它误读司法裁判规范的有之，扭曲司法裁判事实的有之，掩盖刑法理论研究不足的有之，似乎当我们谈论到罪刑法定原则时，思考也就到了终点。因为无论如何，我们也不能突破罪刑法定原则的要求。

事实上，我们对于罪刑法定原则存在着一种隐含的认识，就是刑事司法实践和刑法理论的研究必须以实现罪刑法定原则为目标。这种对于罪刑法定价值绝对主义的认识论，导致了在运用罪刑法定原则的时候，特别是当罪刑法定原则与自然正义或者其他社会价值发生冲突的时候难以作出选择。任何突破罪刑法定的企图都被视为离经叛道，这样，罪刑法定原则变成了一种口号，因此不可能在实践中发挥作用。只要认为罪刑法定原则是单一的主流价值，就不能允许任何质疑，因此反而会限制罪刑法定发挥作用[38]。究其根本，要罪刑法定原则是为了有更好的司法实践，我国学界对罪刑法定原则的立场难免有本末倒置的嫌疑。

罪刑法定原则到底是目标，还是工具？关键看我国的罪刑法定主义处在什么阶段。在刑法没有明文规定罪刑法定原则的阶段，罪刑法定原则作为刑事法治的重要原则，当然是我们热切期盼的重要的司法原则。但是，在法律规定罪刑法定原则已经接近20年，罪刑法定的理念已经深入人心的今天，如果仍然秉持着罪刑法定原则高高在上不可动摇的观念，那么反而可能会阻碍罪刑法定原则在司法实践中发挥其应有的作用。当罪刑法定成为司法机关实现司法目标之路上不可逾越的障碍时，司法机关只能默默地选择绕路，长此以往，罪刑法定只能渐渐成为司法机关的“座上宾”。相反，如果我们承认，为了适应变化发展的社会现实，为了司法目标的实现，可以在一定程度上赋予罪刑法定主义以灵活性，那么这种具有“工具性”的罪刑法定原则会成为司法机关说理和解决问题最重要的武器，司法机关对罪刑法定原则的态度就会实现从“要我适用”到“我要适用”的转变，其司法化必然可以实现更好的效果。

当然，主张对罪刑法定原则进行工具性的改造，并不是说抛弃罪刑法定主义的立场。这一点美国刑法罪刑法定原则司法化的实践可以给我们很好的启示。例如，禁止事后法是宪法条款明文规定的内容，其内容主要针对立法，但是在Bouie案当中，联邦最高法院把禁止事后法原则的适用对象扩大到法官在具体案件中对法律进行的扩大解释，这无疑是对禁止事后法原则的改造[39]。但是，这并不是说禁止事后法原则在美国刑事法治中受到了破坏，相反，后来判例溯及力问题的奥德赛之旅，不仅是禁止事后法原则地位提升的标志，也是美国法院对该原则进一步改造的成果。其实，罪刑法定原则的价值应当来源于司法实践的应用。通过改造在司法实践中发挥更大的作用，才是对罪刑法定主义最大程度上的恪守。否则即使具有不可动摇的理论地位，在刑事法治仓库中落满尘埃从而被“架空”的罪刑法定原则也不可能发挥其应有的作用。一个具有生命力的法律原则，必然是具有一定的灵活性，能够适应司法实践需要的原则。罪刑法定原则工具化，是其司法化的必由之路。

（二）罪刑法定原则工具化改造的根据——学术观点还是司法需求

在明确了罪刑法定原则要实现司法化，就需要对其进行工具化改造的问题之后，另一个问题会自然而然地浮出水面，那就是如何改造罪刑法定。或者我们把这个问题拆分成几个具有关联性的小问题：我国罪刑法定原则存在什么问题？在对罪刑法定原则进行本体论意义上的改造时应当以什么为根据？如何看待相关工具性改造的正当性和有效性？本文认为，这几个小问题的答案是相同的，即刑事司法实践的需要。

然而，在我国，至少在罪刑法定原则的领域，理论与司法实践的互动长期处在被忽视的地位。到今天，我们仍然坚守着启蒙时代对于罪刑法定原则的研究和阐释，沿袭着德日刑法中对罪刑法定原则的表述。我们似乎忘了非常重要的一点，罪刑法定原则是我国刑法典中的条文，应当发挥指导刑事司法的作用，其内容不应当由学术理论的传承来决定，而应当根据司法实践的需要来确定。在研究罪刑法定原则的过程中，学者的角色应当是归纳司法实践的需要，利用罪刑法定主义这个有力工具来解决问题，而不是站在时刻捍卫罪刑法定主义的立场上，对司法实践和刑法理论指指点点。

在这一点上，美国罪刑法定原则在司法实践中的变化同样可以给予我们启示。传统上来说，美国的罪刑法定原则与德日等大陆法系国家相比，具有更明显的程序性特征。假设在经过公平审判被无罪释放之后，O.J.Simpson主动承认是自己杀死了妻子。美国人的反应会是：“我们无能为力。检方曾经起诉试图定罪但是失败了。如果重启刑事程序，是非常不公正的。”德国人的反应会是：“认罪是不利于辛普森的新证据，重新审理案件，重新起诉，并没有什么不妥。”在这里，美国刑事法更重视对公民个人权利的程序性保护，而大陆法系国家刑事法更关注个案公平正义的实现。然而，随着社会现实的变化，司法实践对于实质正义的需求增加，导致更多美国学者对程序正义产生警惕。有学者指出：“可以期待完美的实体正义（回避一切的非正义），但是完美的程序正义是不可能实现的。可以完全回避一切程序性错误的主张是一种危险的幻象。程序的正义永远是不完美的，永远是需要提高的对象。”[40]另有学者指出：“罪刑法定原则不仅具有程序意义上的内涵，还具有实体刑法意义上的内容。”[41]在这种程序性罪刑法定主义退潮的背景下，如上文所述，美国的罪刑法定原则的各个派生原则都发生了偏向于实质的变化。偏向于程序性保护的宽宥原则逐渐被司法机关抛弃，传统的完全溯及既往的判例溯及力确定方法被分层的选择性溯及既往标准取代，正当程序条款下的明确性原则也由客观判断向主观判断转化。这一切其实都是为了满足司法机关解决复杂社会矛盾的需求。简言之，美国罪刑法定原则的一个重要的特点是，司法实践需要什么样的理论，学者就创造什么样的理论。学者改造罪刑法定的出发点不是为了满足理论的自洽性，而是为司法实践提供可供适用的工具。

我国学者的思路正好相反，假如罪刑法定原则的派生原则要求禁止类推解释，我们会为了维护学术理论，而对司法实践做出超出字面含义的扩大解释的做法指指点点，殊不知，如果现有的理论足以解决司法所面临的问题的话，我相信没有一个法官会刻意破坏已经成熟的理论工具。而这种形而上的研究思路，可能会把对罪刑法定原则的研究导入死胡同。因此，借鉴美国的以司法实践需求为导向的研究路径，具有重要的现实意义。至少在罪刑法定司法化的问题上，应当努力做到多一些问题导向，少一些理论导向；多一些归纳，少一些演绎；多一些我发现，少一些我认为。把研究的重点从对罪刑法定追本溯源、理论介绍和逻辑演绎，转移到对罪刑法定实践的现状分析、不足概括和改进方案的建构上来。以问题为导向的罪刑法定原则司法化建构，才能避免罪刑法定原则流于空谈的尴尬处境。

（三）罪刑法定工具化改造的路径——作出超越价值绝对主义与相对主义的努力

对罪刑法定原则进行工具化改造，往往表现为在某个罪刑法定主义与司法现实需求激烈冲突的案件当中，对罪刑法定原则的限制，甚至突破。这是一个问题的两个层面。然而，尽管针对实践需求突破罪刑法定原则的做法，对实现罪刑法定司法化的目标颇有裨益，但是其具有一个隐藏的危险，那就是容易陷入价值相对主义的圈套。

如果总结过去我们对罪刑法定原则的认识，那么可以说，传统的认为罪刑法定原则是刑法的第一性原则不可突破的观点，具有明显的价值绝对主义的倾向。现在，如果认为可以不加限制的针对司法实践的任何需求限制、突破罪刑法定原则，那么难免最终归于相对主义。换句话说，工具化改造必须具有一个前提或者限制，否则如果为了回应任何一个微小的实践需求，就肆意限制、突破罪刑法定原则，那么工具化改造就演变为了彻彻底底地破坏，罪刑法定司法化的命题就演变为了罪刑法定虚无主义的陷阱。如果说价值绝对主义的观点会限制罪刑法定主义在司法实践中发挥其应有的作用，那么价值相对主义的观点就可能会彻底动摇罪刑法定存在的根基。罪刑法定工具化是必要的，罪刑法定作为一种法治的共识，其公信力和说理效果有目共睹，是培养刑事司法重叠共识的首选工具。同时罪刑法定工具化又必须谨慎，否则罪刑法定司法化的努力反而可能成为罪刑法定主义的掘墓人。这就要求我们探索一条罪刑法定工具化改造的路径，既不同于过去机械的价值绝对主义的罪刑法定观，又不会陷入过于随意的，可能否定罪刑法定本身的价值相对主义的罪刑法定观，换言之，要对罪刑法定原则进行工具化改造，需要探索一条超越价值绝对主义与价值相对主义的路径。

这种超越价值绝对主义与价值相对主义的努力有两个关键的步骤。一是识别，即在何种情况下，根据何种司法需求可以在一定范围和程度之内突破罪刑法定原则的要求。二是回归，即将偶然的突破罪刑法定的做法，归纳形成稳定的罪刑法定司法化策略，以指导未来类似案件的处理。例如，我国的少数民族自治地区广泛存在着民族习惯法，通过我国刑法第90条根据民族地方的特殊情况变通刑事立法的规定，可以看出不少的民族习惯对刑事司法实践有着一定的影响。成文法主义（禁止习惯法）是罪刑法定原则的首要要求。民族习惯法对司法实践的间接影响，难免会与成文法主义的要求产生冲突，例如西南藏族地区“赔命价”的习俗，尽管青海省政府颁布地方性法规禁止赔命价的习俗影响司法，但是其仍然以各种潜在的方式发挥着自己的作用。我们当然不能对民族习惯法的影响持支持或者默认的态度，同时我们也不能直接拒绝所有的民族习惯法，且不说目前根据90条变更刑事立法的地方立法尚无先例，即便是立刻启动立法程序，在新法公布以前的行为的处理，仍然面临着正式与非正式法律渊源之间的冲突。如果固守价值绝对主义的罪刑法定观念，面对民族习惯法的问题，我们很可能陷入束手无策的境地。此时，超越价值绝对主义与价值相对主义路径可以为解决此类问题提供思路。首先，并非所有的民族习惯法都必须排除，这是超越绝对主义的要求；其次，应当在民族习惯法当中识别出对司法实践影响较大，直接拒绝会产生不良司法效果的习惯法，通过司法解释或者指导性案例的方式，形成具有良好司法效果的解释策略；第三，在实践中根据现实情况的变化，调整解释策略，通过对实在法的普法宣传，逐渐削减民族习惯法对司法实践的影响力；最后，对实在难以消除影响的习惯法，可以采取根据90条变更刑事立法的方式，纳入到刑法规范体系当中，从而回归罪刑法定原则的要求，这是防止相对主义罪刑法定观的安全阀[42]。

通过“识别—突破—回归”的三个步骤，可以在保证不会在根本上破坏罪刑法定原则的前提下，实现罪刑法定主义的司法化。在司法实践中的应用，是保证罪刑法定原则理论生命的关键所在。美国罪刑法定原则的司法化的模式，对我国的借鉴意义正是这种超越价值绝对主义与价值相对主义的罪刑法定司法化路径。

结论

由于我国的司法实践和刑法理论更多地受到大陆法系的影响，因此，传统上对美国刑法中的罪刑法定实践和理论存在诸多误解。从两国刑法的“差异”来看，确实有大不同之感，会使人产生“比较借鉴美国刑法的可行性有多大”的疑问[43]。然而，我国罪刑法定原则的研究已经进入“举步维艰”的境地，司法实践中罪刑法定原则司法化的现状也不容乐观。此时，突破思维的瓶颈，借鉴美国罪刑法定原则相关制度、理论，也许是一个有效的策略。当然，由于本土的司法资源存在差异，在借鉴美国的经验时，不能采取简单的拿来主义。借鉴什么，参考什么，排斥什么，都应当根据中国本土司法和学术理论的需求。至于这种需求到底为何，则需要学者进一步地归纳和探索。但是，借鉴美国罪刑法定的工具化视角，紧密结合社会现实的变化和司法实践的需求，探索一条超越价值绝对主义和相对主义的罪刑法定司法化路径，具有现实的实践意义和理论价值。

注释：

①同理，“大陆法系罪刑法定主义”的概念也是值得怀疑的。事实上，在大陆法系内部，即使是德国和日本两个最为典型的大陆法系国家之间，罪刑法定原则在内涵、派生原则和司法适用等方面也存在着诸多不同。相关内容参见梁根林、埃里克·希尔根多夫主编《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版。因此，无论是泛泛地讨论“英美法系罪刑法定”，还是“大陆法系罪刑法定”的做法，都值得商榷。更合理的做法是根据我国借鉴的需要，在罪刑法定原则问题上进行国别研究。

②之所以我国学者会产生这样的误解，笔者认为有两个方面的原因：其一，在介绍美国刑法中的罪刑法定原则的时候，我国学者对美国刑法的教科书往往比较重视。教科书中该原则的内容一目了然，但是却鲜有该原则发展历程的介绍，相反，不同时期的相关论文，往往介绍了罪刑法定原则发展变化的社会背景和理论基础，忽视对相关节点重要论文的研究，导致美国罪刑法定原则在我们眼中始终是静态的知识，而非动态的法律制度。其二，罪刑法定原则是我国刑法的第一性原则，美国刑法中罪刑法定原则地位的起伏变化，在我国学者看来具有对罪刑法定主义挑战与质疑的意味。在将罪刑法定原则绝对化的背景之下，这显然是不允许的。因此，我国学者会选择性的回避挑战罪刑法定原则的美国的刑法理论和司法实践。

③See Calder v.Bull,3 U.S.386（1789）:391.

④See United State v.Bass,404 U.S.336(1971):347.

⑤See United States v.Brewer,139 U.S.278(1891):288.

⑥See Nash v.United States,229 U.S.373(1913):377.

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（责任编辑：沈红宇）

The Connotation Analyses and Revelation of the Principle of Legality in American Criminal Law

CHE Jianfeng
（The Party School of Binhai New Area,CPC,Tianjin 300451,China）

Since our domestic criminal law theory is closely related to the continental legal system,our research on the principle of legality in American Criminal Law is quite insufficient.The U.S.legality principle includes three main parts,which are principle of non-retroactivity,rule of lenity and void-for-vagueness principle.The principle of legality in American Criminal Law is transplanted from the continental legal system just like ours,but the manner of its localization,that is the manner of its judicialization,is of great reference significance.Taking the“identificationbreakthrough-return”three-stage strategy might be useful to solve the problems of judicialization of our domestic legality principle,which requires instrumentalization of the legality principle.

principle of legality;judicialization;retroactivity;rule of lenity;void-for-vagueness principle

D914

A

1674-9014（2017）01-0078-09

本刊启事

2016-11-12

天津市党校（行政学院）系统科研项目“刑法修正案溯及力问题研究”（DXXYXT16-15）。

车剑锋，男，天津人，中共天津市滨海新区委员会党校教研处讲师，博士，研究方向为中国刑法学和比较刑法学。

本刊已许可中国学术期刊（光盘版）电子杂志社在中国知网及其系列数据库产品中以数字化方式复制、汇编、发行、信息网络传播本刊全文。作者向本刊提交文章发表的行为即视为同意我刊上述声明。