陈佳婧（武汉大学，武汉430061）

法学研究

“法庭之友”DSU输入及法理探究

陈佳婧
（武汉大学，武汉430061）

“在世界经济日益全球化以及中国加入WTO的背景下,如何善用WTO的各项规则,为我国创造一个稳定、良好的贸易环境一直是国人关注的焦点。”①参见张小燕《程序输入的新渠道—“法庭之友”制度及其借鉴意义》，《厦门大学法律评论》，2006年．一方面，近年中国对外贸易争议案件增多，各成员方倾向启动专家组程序解决纠纷；同时在WTO多哈回合中将“法庭之友”引入DSU，国际贸易争端中我们面临其他成员方申请“法庭之友”用于争端解决的可能性增加。另一方面，在国内“法庭之友”已初露头角。2003年，苏州市中院审判方式改革引入“法庭之友”程序。在国内、外实践相互影响的背景下，如何采取应对措施,更好地利用WTO争端解决机制，这不得不引起我们的重视。本文结合相关W TO案例浅析“法庭之友”在DSU中的运用与发展。结合对中国“法庭之友”机制引进的多方利益考量,探讨“法庭之友”在基本制度在国内的建构以及与WTO的接轨。

多哈；DSU机制；程序；法庭之友

一、“法庭之友”趋同发展

（一）国内“法庭之友”制度

2003年,苏州市中级人民法院在审判方式改革中,引进“法庭之友”审案方式。②该法院遴选17家单位，邀请各领域有专业水平及法律素质人员为“法庭之友”．2003初，该院审理网络域名商标权纠纷案首次听取“法庭之友”书面意见．“法庭之友”这一舶来品初次登台亮相,立即引起了司法界的重视和学界的关注。从“法庭之友”在我国的立法看，随着在2012年《民事诉讼法》、2013年《消费者权益保护法》、以及2014年对《环境保护法》的重新修订，使“法庭之友”中的公益诉讼可以以合法的身份出现在法官面前。这意味着相应领域专家作出的鉴定报告可以在庭审中递交法官。为我国从立法层面建立“法庭之友”奠定基础；从“法庭之友”在我国实践广度上看，随着我国上海、福建等自贸区的不断建立，“法庭之友”在我司法上的引入、完善到适用，不但能为因自贸区建设而复杂化的国际争端解决分忧解难，而且能在相关国际组织（如WTO）为该程序引入和应对积累经验。从国内立法的角度考量，“法庭之友”确实能让案件审理人员在多层面、多维度并且更加客观的基础上判断案件。“在司法改革的不断推动下,我国的庭审已经初步建立起类似于英美法的对抗制模式,诉讼已然变成没有硝烟的战场。”③“法庭之友”解释．参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第69页．在这种情况下,也给当时人提供了一个自证的平台。假设“法庭之友”提供援助是中立的，更多信息的披露，可以揭示当事人故意隐瞒或没有阐述的事实。引导法官全面了解案件,兼顾各方利益,从而为公正判决的做出奠定良好基础。

（二）“法庭之友”各国初试

“法庭之友”（A friend of the count）拉丁文“Amicus curiae”。法律概念定义为：“特殊案件中，为法庭提供中立意见之人”。④Padideh Ala,Judicial Lobbying at theWTO,Fordham International Law Journal,Vol.24,December,2000.该制度最早源于古罗马法,距今有一千年之久历程。最初发展于英国普通法,在美国法中得以繁荣发展，是普通法国家在诉讼程序采取对抗制的诉讼模式。即当事人辩论焦点集中于自身利益上，第三方利益往往得不到保障，同时，案件中双方力争排除对自己不利的证据、案情，使法官充分、详细了解案情受限。“法庭之友”打破这一传统规定，允许不是本案的其他方，可以向裁判当局提供与案件有关背景信息、不为法院所知的案件事实或法律适用意见，弥补法官不能全尽案例的不足。因此在诉讼中,该制度的兴起开启了非案件当事人在上诉审中向法庭陈述意见的先河。英国作为最早引入“法庭之友”审判程序的国家，适用该程序主要为了让法官审理案件时完善相关法律事实，追溯相关法律制定本意，且最初该程序的启用仅有检查总长或相关法律研究人员作为法庭之友出庭。当事人有权排除来自非案件当事人的干涉，17世纪，作为“法庭之友”出庭的参与方范围在不断放宽，当然，无利害关系是参与诉讼的基本条件。19世纪，“法庭之友”进入美国，并一度繁荣兴起，但该制度的广泛使用遭到学界的质疑。1823年,美联邦最高院在Green Biddle一案中迎来了司法史上的第一位“法庭之友”亨利.克莱。”①参见〔美〕米尔伊安著，郑戈译：《司法和国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》，中国政法大学出版社2004年，28页．肯塔基州与联邦政府经过上诉，并附上检察长亨利对案件所涉标的所有权“法庭之友”陈述。而‘1854年Florida v.Georgia案’②See M ichael&ThomasKoenig,The Supreme Court and Junk Social Science Vol.72,p.91,1993.是美国“法庭之友”诉讼程序的转折，标志美国政府以“法庭之友”出现在诉讼中。1998年,出现的“法庭之友”案件占美国联邦最院所处理案件的96%。无论是“法庭之友”产生原因还是适用，我们都不难理解“法庭之友”能在英美法系中率先占一席之地的原因了。

二、DSU“法庭之友”程序引入

“世贸组多哈回合西雅图、坎昆会议失败，部长级会议的谈判破裂，标志着11年来三次部长级会议无疾而终，其中多哈议题之一的法庭之友问题也被搁置。”③参见高树超：《世界贸易组织争端解决机制中“法庭之友”书状的使用：理论与实践》，《国际经济法刊》第11卷，2004年．随着美国国力的进一步上升,致使文化制度对全球的吸引力进一步上升，各国民事诉讼法学界竞相引入“法庭之友”制度，法庭之友在各国的适用中尝到了甜头，随之以WTO争端解决为连接点，逐渐国际化。

（一）GATT阶段

GATT时期的争端解决有诸多不尽完善之处，案件不仅久拖不决，专家组和上诉机构处理案件的范围受限，实权也大打折扣，紧紧围绕申诉方提交的相关法律和违反措施处理案件。至于其他非案件当事方提供的相关资料基本得不到重视，法官参考更无从谈起。

（二）WTO时期

以美国为首的发达国家支持“法庭之友”的正方，和广大发展中国家反对方相互僵持着，非洲联盟在15号议案中指出：“上诉机构不应该接受案件中产生的非属法律及法律解释的意见，如接受，则与上诉机构自身职能不符。DSU第13条规定的权利只赋予专家组没有赋予上诉机构；并且，在决定是否寻找信息时，专家组应该咨询成员方的法律顾问。”据上，非盟认为法庭之友主动提出的意见专家组不应接受，即使是专家组主动寻找的问题，专家组在采用之前应先咨询成员方。同时非盟否定上诉机构有权接受“法庭之友”陈述，理由是：根据DSU第13条，其中没有明确规定上诉机构可以自主“寻求信息”。

1.“法庭之友”的法律依据

WTO议定书及DSU没有对“法庭之友”具有法律依据表示明确肯定，而对个别NGO提交的中立意见也没有遭到明确否决。WTO专家组对“法庭之友”的态度经历了一个逐渐转变的过程。起初，部分案件中涉及“法庭之友”问题时，如“美国汽油案”、“欧共体荷尔蒙案”，专家组拒绝这种非案件当事方提供的资料。拒绝理由也很难辩驳：NGO既不是WTO成员方又不是案件当事人，仅此一项身份问题就使“法庭之友”很难在当时登上大雅之堂。但随着后来的发展，专家组也逐渐认可了“法庭之友”。就“法庭之友“自身而言，应属程序规则。案件处理中，专家组和上诉机构想为“法庭之友”寻找合法支撑点，只需对有关条款进行自主解释。回顾20世纪90年代美国海龟保护案中，上诉机构指出专家组之所以能援引“法庭之友”，争端解决第11、12、13条就是提供支撑的法律依据。④韩立余《WTO案例及评析》，人民大学出版社，2001年．并且上诉机构结合13条中的“seek”（寻求）一词按字面作出扩大解释。上诉机构认为“寻求”一词，既可以是专家组主动要求个人或机构提供信息，也可以是不请自来的信息。在“美国碳钢案”中，上诉机构承认“法庭之友”合法性的支撑条款为DSU第7（9）。上诉机构提出，只要这些非政府参与者的介入是适当和必要的，专家组自身有权采纳不与WTO一揽子协议相冲突的程序规则。

2.“法庭之友”背后推手美国

“美国海龟案“可以称为“法庭之友”里程碑第一案，专家组程序中第二次实质会议之前，专家组和当事方收到两份来自NGO的“法庭之友”书面意见。主要涉及了本案有关海龟的科学知识，从国家环境保护角度出发谈及海龟保护的相关专业知识。作为申诉方的印度、马来西亚等国像前案一样，认为NGO无权向DSU提交意见，潜在影响专家组判案。作为被诉方美国极力主张专家组可以基DSU第13条接受任何来源的信息，以弥补专家组对专业领域知识的不足，同时提高判案的效率和水平。专家组虽然以只有当事方和第三方有权提供信息为由拒绝该项请求，此次专家组与以往一味排斥“法庭之友”强硬态度不同，肯定了在当事方认为有必要时可以将“法庭之友”书面陈述作为案件裁判参考的一部分。紧接着在热轧铅锡碳钢反补贴税案，专家组一改之前的保守态度，首次承认基于DSU第12、13条，专家组有决定“法庭之友”是否能被接受为法律依据一部分的自由权裁量权。显然这一决定与专家组之前的主张大庭相径。①本文中涉WTO协议及相关条文，其源文参见WTO官网．在这两次对“法庭之友”具有实质推动意义的案件中，美国的作用不可忽视。美国之所以毫不保留地推行“法庭之友”在WTO的地位，其一因美国国内有运行“法庭之友”的先河，且作用不可取代；二是一直以来美国的非政府组织在美国社会影响力和数量上有着不可忽视的力量。欧共体石棉案是欧盟倒向“法庭之友”的风向标，该案在专家组阶段共收到5份“法庭之友”书面陈述，其中两份被欧共体纳入书面提议之中，作为参考信息的一部分，5份中一份被拒的理由是，该份书面意见是在第二次会议之后提交的，没有满足提交的时间要求，应当算作程序问题，而非否定“法庭之友”本身的效力。从上述三个案件可以看出DSB对“法庭之友”态度的转变。

三、“法庭之友”DSU新程序

尽管WTO争端解决中DSB的裁决效力仅限于个案，但受英美法系国家判例的影响，之前案例会被专家组和上诉机构所引用。专家组基于对上诉条款的解释权，引申出“法庭之友”的效力，但当前WTO协议中仍缺乏规范“法庭之友”的直接规则，多哈回合关于改革争端解决机制议题中就涉及到“法庭之友”的规范问题。各国的态度决定了“法庭之友”今后发展方向和法律地位。欧盟作为一向持反对意见的一方，在2001年11月举行的WTO多哈部长级会议上建议对“法庭之友”开展全面磋商进程，并提议自然人、法人都能申请成为“法庭之友”。对“法庭之友”程序录入，广大发展中国家为一方持反对态度，而欧美发达国家组团表示支持。

（一）支持理由

1.WTO继GATT以来，争端解决所涉及的深度有过之，如印度专利保护案，及95年美国标准汽油案，其中争议的环境保护问题，土耳其纺织品案，材质鉴定问题，都是某领域专业性问题，没有特定领域知识支持，专家组很难客观的对案件作出评判，“法庭之友”就成为联通知识广度的桥梁。

2.美国等发达国家是NGO等非官方组织的活跃参与方，无可否认的是，这些组织在环境保护方面做出的卓越贡献，常常是引领某一领域的最新成果、理论。作为发展中国家跟不上趟的现象时有出现，但WTO确实需要和其他组织的沟通、协调，为此“法庭之友”成为连接点。

3.DSU第14（1）条:“专家组的审议情况应当保密”和第18（2）条：“提交上诉机构和专家组的书面陈述应被视为保密，但应使争端各方可获得。”②http;//WWW.WTO.org/English/docs_e/legal_e/28_dsu_e.htm．可见专家组和上诉机构审理案件、有关贸易的纠纷解决，有严格的保密规定，这种保密性对透明度原则是极大的挑战，专家组审理案件的权威性也大打折扣，从这方面来看，引入“法庭之友”就十分有必要。

（二）反对理由

1.中立立场是“法庭之友”在WTO一揽子协议下扶正的关键。众所周知，政府组织大多由发达国家建立并资助，作为“法庭之友”向WTO陈情时，中立立场可想而知。WTO更加注重对发展中国家的援助和照顾，是WTO较GATT优越之处，如果贸然允许任意以“法庭之友”之名介入争端解决的行为，对发展中国家多年谈判成果不过是一纸空文，该制度的双面性成为发达国家干预的灰色地带也不是没有可能。

2.主体问题也一直是“法庭之友”能否被接受的关键，专家组之前的强硬拒绝，对WTO成员方是关键的考虑因素。现今因为WTO与其他组织的联系，及有些案件确需专业支援的原因，也逐渐承认了“法庭之友”，但问题是一旦非成员方介入成为WTO争端解决的一道程序，那非政府组织必然会想方设法扩大他们的话语权和影响力，无方圆成了习惯，WTO争端解决的性质可能会改变。

3.20 年前詹姆斯.汉森提出全球气温变暖结论时，人们要证据，科学家嘲笑人们总是要证据，声称科学是预测未来，不是例证未来。就如现今NGO给出的结论，不知是太不接地气，还是严重缺乏可预测性，也许百年后证明是对的，但如今专家组直接引用并让当事方接受也是十分唐突。

（三）总结

各方考量，“法庭之友”为DSU所做的贡献，远在可控的范围之内，就现今各国的发展水平、之间的差距来讲，将“法庭之友”纳入WTO的DSU仍有待时日。

四、“法庭之友”DSU现实构建

法庭之友”以专家组、上诉机构扩张法律解释权为温床，先例案件为依据维持着，是否将该项制度纳入WTO协议，惹起成员方争议，多哈回合该项议程的失败，结果也只是众说纷纭，没有达成一致意见。如上所诉，上诉机构基于DSU第3（4）、7（9）认为，在不与WTO其他协议违背的条件下，专家组、上诉机构有认定“法庭之友”问题的自由裁量权。换而言之，上诉机构通过法律解释赋予了“法庭之友”意见的正面解决，但不少学者对这种法律解释本身权利的来源产生了质疑。

1.实质分析。上诉机构依DSU第3条3款和DSU第17款之目的解释了法庭之友”的正当性。再者根据DSU第3条2款得出DSU赋予了专家组和上诉机构解释各涵盖协议的权利，上诉机构作为一个具有司法性质的机构，致力于处理专家组审理的上诉案件，当然具有对个涵盖协议的解释权。

2.实践效力。其次，根据《WTO协议》第9条2款及DSU第3条9款两条赋予了部长级会议解释权，即成员方的解释权。不能就两边条款咬文嚼字，硬区别出上诉机构和部长会议两边的解释权划分。在法庭之友”未确立为WTO争端解决法定程序，上诉机构具有当然解释权。要将“法庭之友”上升为WTO一揽子协定，也可看做为实质性问题，由3/4多数规则对有关协定解释通过。

五、“法庭之友”中国化

从国际态势看，全球贸易合作继WTO之后，区域合作如雨后春笋般呈现。无论从广度，响应以习近平为核心的中国领导人倡导的“一带一路”；还是中国近年同发展中国家和各发达国家之间签署的区域性合作协定，中国无疑都是当今贸易中积极、活跃的参与方。参考上文各国及WTO通过实践不断丰富和完善“法庭之友”内涵，中国有必要考虑将“法庭之友”在国内自贸区和同他国建立的区域贸易争端解决中推行适用。

“法庭之友”在国内立法以及自贸区建设已初有雏形，比如“我国2001年《最高院关于民诉证据的若干规定》第61条规定：当事人可以向法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭解释案件专门性问题；《中国(福建)自由贸区建设的意见》第22条规定：创新司法公开增进自贸区市场主体对司法的了解和信任，广泛听取意见和建议，提高司法公开实效，主动接受监督”。如果案件当事人双方能就出庭人员达成一致并承认所出具的陈述报告，“法庭之友”确实起到一定作用。但仅通过这种方式，而寄望“法庭之友”能像现今在WTO争端解决中一样的运行效率，还需与中国体制慢慢磨合，并且在此过程中存在大量问题。首先就国内法适用中具体当时人而言，在没有权威性、中立性协会或第三方等约束下，仅依靠‘专业个人、学者’依然不能避免主观性和随意性，长远看与法律严谨属性不符。如此一来，发展中国国内权威协会和行业自我管理体系的建立就更加必要。对专业领域自我管理标准的统一和认同感应是“法庭之友”长存的保鲜剂。其次，“法庭之友”的性质是否必须具有中立性？参考WTO“法庭之友”适用，对不同诉求主体标准不一。如果具体到专家学者个人，要求中立的程度会高于必须由权威协会或行业标准出庭陈诉。因为作为协会、行业本身需要反映在该领域中的正当诉求、利益和主张。再者，法官对于所提交“法庭之友”陈诉的自由裁量权如何规范？在此笔者认为可以参考上文WTO中DSU专家组和上诉机构对“法庭之友”不请自来和主动要求的信息分情况处理。对法官可以主动要求的信息源进行规范化。不请自来的外部信息，鼓励双方共同质证。

〔1〕陈立虎.庭之友陈述在WTO争端解决机制中的可接受性〔J〕.时代周刊，2004.

〔2〕高树超.世界贸易组织DSU“法庭之友”的使用：理论与实践〔J〕.法学评论，2007.

〔责任编辑：陈玉荣〕

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陈佳婧（1993—），女，山东潍坊人，研究生，主要研究方向：国际法。