食品企业作为《食品安全法》私人实施主体的诉权探析

2017-03-09刘剑，王宁

湖南警察学院学报 2017年6期

刘剑，王宁

（天津商业大学，天津 300134）

食品市场环境的乱象及食品自身易受污染的风险性特征，加之监管主体执法不力的现状，导致食品安全问题层出不穷，极大地阻碍了我国实现食品安全的目标。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的颁布及施行，也难以根除这些棘手的难题。立法层面对权力配置的不合理以及实践中的操作难度，促使2015年修订版的出台，内容主要涉及整合、完善及协调对食品安全行政监管权力层面的设置，一改过去由众多部门负责的局面，避免了因监管主体之间权责分配的不合理所导致的监管协调性不足，监管所达到的效果难以适应社会需求的缺陷。修订后的《食品安全法》将食品安全监管的责任交付于国家食品药品监督管理总局，由其来对食品生产、销售和餐饮服务进行系统监管。这种权力配置模式，一定程度上有助于改善多部门监管模式下的职责推诿、监管漏洞现象。而对于私人实施层面的涉及甚少，在全面建设食品安全环境的目标下，行政监管的单一方式，难以在短期内达成这一目标，依然有不少有待从立法层面确立的因素或急须扫除的障碍，以保障私人主体实施《食品安全法》的权利。

一、《食品安全法》私人实施的概述

（一）私人实施的逻辑分析

民法法系与普通法系对法律的制定与法律的实施所持权重不一。作为制定法传统的民法法系认为，法律制定的环节极大地影响乃至决定法律的整个运行过程中的社会效果，而普通法系则更加注重法律的实施。“徒法不足以自行”，无论法律规范制定的如何完备，都离不开法律的实施，法律的实施更是检视法律规范是否具有实践性、能否产生良好社会效益的试金石[1]。《食品安全法》所具有的社会性与经济法属性，决定了其实施不仅仅是监管者主体的义务与权力，更是社会普通私人群体的权利与一份社会责任。在食品安全领域，不安全食品会损及社会公众的身体健康权益。食品安全问题是一个伴随人类发展始末的因素，也非一朝一夕或某些个体的力量所能解决的。仅依赖食品安全监管主体的单方面力量，并不能消除层出不穷的食品安全问题，我们依然处于难以吃得放心的困境。安全的食品关涉社会不定群体的切身利益，作为私主体有动力也有权利参与到《食品安全法》实施的行列中去。因为法律的实施并不能建立在对英雄模范的期待基础之上[2]。

（二）私人实施的实现形式

私人诉讼的目的在于没有政府进行有效监管的情形下，使法律依然能够得到良好实现。私人诉讼与政府监管是朝着一个方向努力的两种手段，政府监管目标的实现过程可能会触及私人主体的合理利益，私人诉讼便是解决这种矛盾的可期待方式[3]。

私人主体在《食品安全法》实施中的参与方式包括但不限于诉讼途径，本文主要限于诉讼途径的探讨，即《食品安全法》的私人实施主要是指私主体遭受不安全食品侵害时，通过向法院提起诉讼进而启动司法程序，以司法途径填补权益受损主体的损失以及惩治不法生产经营者，来实现私人实施在《食品安全法》运行中的价值。而私人通过诉讼途径实施《食品安全法》的主体范围如何界定，学界尚无统一定论。对于买受存在有损人身健康的食品而受到该食品损害的主体来说，享有不言自明的诉权，近年来亦有范围扩大之势，主要体现在非直接食品买受人由于食用了不安全食品，导致健康受损的主体，其亦可向法院起诉追究食品生产经营者的损害赔偿责任，而不必拘泥于合同相对性原理[4]。当存在食品不安全因素导致的潜在危害时，私主体也享有向法院起诉，以维护自身权益的先决权。而作为最直接性参与食品生产、销售的食品企业以及个体生产经营者（笔者为使行文方便，下文将该类主体统称为“食品企业”），其在《食品安全法》实施中所发挥的作用、参与实施的模式、途径都有哪些，食品企业在一定情形下是否享有诉权，都是具有争议性的问题，也是一个系统性研究的过程，笔者在本文主要探讨该类主体的诉权问题[5]。

二、食品企业在《食品安全法》实施中的诉权来源

（一）食品企业《食品安全法》实施中的社会角色

一般所说的食品企业在《食品安全法》实施过程中所发挥的作用，或者所扮演的角色主要是通过自身对法律法规的“遵从”来实现的。而鲜有探讨食品企业作为社会私主体，通过私人实施中的诉讼途径来实施《食品安全法》[6]。食品企业也类属于社会私人主体，有别于公权力部门以及如行业协会、消费者协会等层面的社会中间层组织[7]。本质而言，食品企业如同其他行业的参与主体一样，通过自身活动参与社会生产、社会分配而存续，实现价值。

食品企业作为市场主体，其生产或者销售的食品质量的优劣、产品价格的高低以及企业规模的大小，在很大程度上决定一个企业经营状况的好坏，而这些因素的综合作用又决定着一个企业市场份额的多寡，进而言之，影响甚至决定着企业的盈利能力。食品属于生活必需品，不同于奢侈品，对于一般公众来说，奢侈品属于一种可有可无的选择品，而食品却是每一个个体都不可或缺的消耗品。一般而言，一定区域或者一个国家的人口数量在一定时期内是比较恒定的，不会大幅度的涨落，这就决定了稳定的人口基数对于食品的消耗及需求的量也是稳定的，也即食品市场的规模是有限的。虽然在当前生产和消费全球化的背景下，一国境内的产品不仅在一国范围内销售，也会在境外甚至世界范围内流通，但由于尚存且难以完全消除的贸易壁垒及贸易保护政策，甚或是运输、仓储成本以及食材的地域性因素，决定了食品企业具有地域性限制，一国或一定区域的食品企业的主要市场不可避免的主要是本国或本区域。

（二）食品企业享有诉权的依据

在法治社会，任何权益受侵犯的主体都享有通过司法途径来获得救济的权利，因此，作为社会私主体的食品企业也不应该被排除在权利之外，食品企业在《食品安全法》实施中的诉权根据，即是其作为社会市场主体在受到不利侵害或者遭受不利侵害之虞时而获得的基本权利。

如果市场信息是对称的，消费者也可以通过消费选择或者诉讼途径来迫使不法企业退出市场。然而现实情况却是，食品企业和消费者相比较而言，其掌握着几乎全部的食品信息。在这样不对等的信息掌握程度下，消费者极有可能因为不知情而购买了价格较低但存在安全风险的食品，从而导致健康受损。大部分存在安全隐患的食品，对人体健康的损害是需要经年累月的时间才能暴露出来，例如“三鹿奶粉”事件，给如此多的孩子和家庭造成了不可治愈的伤痛[10]。在损害结果未显露的时间阶段中，不法食品企业依然可以利用消费者的不知情以及价格优势获利，从而抢占更大的市场份额，挤压其他守法生产经营企业的生存空间，甚至导致一些食品企业退出市场，是对其他守法经营者市场主体地位以及生产经营权益的侵犯甚至剥夺。而根据“有权利就有救济”的法则，权利与救济的手段是一个问题的两个方面。守法的食品企业的权益受损，理应享有填补其损失的救济途径[11]。

三、食品企业针对食品安全问题进行诉讼的必要性

（一）监管主体对食品安全的监管不足

政府部门是社会食品安全最主要的监管主体。其主要是从事前的市场准入、事中的行政监管以及事后的行政处罚而发挥效用，并非直接性参与食品行业的具体工作。政府并非单纯属于行政层面的监管者主体，也扮演着为行业发展服务的角色，不可能也不应该对企业的生产销售环节层层监控。一方面，由于政府监管资源有限、监管成本压力大以及监管者天然存在监管惰性，相较于企业，也存在信息劣势。监管主体可能由于检测、审查的滞后、技术手段受限或者由于食品企业的瞒报、谎报而搜集不到完整、准确的食品安全信息，阻碍其依法惩治违法违规企业，进而形成监管漏洞乃至社会食品安全事件。另一方面，如果政府监管资源十分充足，更易倾向于对市场干预过度，产生重复监管，也容易产生“公地悲剧”，造成市场主体难承其重[12]。因此，政府监管也就不太可能完全解决食品市场的失灵问题。

美国被认为是世界食品安全监管体系较为完善、监管投入力度较大、监管控制较为严格的国家之一[13]。尽管美国联邦负责食品安全监管的机构，由专业的分类监管部门、专业的协助部门以及技术支持机构及协调组织，然而依然存在不少由食品缺陷、食品风险所造成的食品安全事件，由此造成的人身健康损害及经济财产损失等社会成本依然居高不下[14]。在美国，每年约有近百分之十七的人口（大约四千八百万）由于食品缺陷或不安全而患病，其中约有128000的患病人口入院治疗，约有3000人由于食品问题失去了生命。由于食源性疾病所带来的医疗成本，每年消耗着过千亿美元的医疗资源[15]。世界卫生组织在2015年发布的食品安全实况报道显示，含有致病危害的细菌、病毒、寄生虫或化学物质的食品可导致从小到腹泻大到癌症等200多种疾病，而每年由于食品问题致病的人数估计能达到6亿人之多，近十分之一的地球人口①数据来源于世界卫生组织2015年实况报道[EB/OL].http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs399/zh/，2017-07-05.。老弱者、尤其是儿童由于体质等方面的因素，更是发病的主要群体。

而具体到我国，虽然多年来政府等监管主体以及一些私人主体在食品安全问题上的不懈努力，取得了很大进展，但是却远未能彻底摆脱不安全食品所带来的极大困扰。在2016年的一些统计数据显示，我国食品产品的抽检合格率已经达到95%以上②数据来源于中国报告大厅2016年中国食品安全问题分析[EB/OL].http://www.chinabgao.com/stat/stats/81445.html，2017-07-05.，但由于食品产品数量的基数庞大，仅仅在不安全食品只占有百分之几的比例下，已然是一个十分可观的数量，所影响的群体自然也十分广泛。食源性疾病的高发率，食品安全风险的控制难度，食品安全问题所带来的人身伤害及财产损失依然严峻。这些不容忽视的现状更警醒我们，在现阶段单纯依靠监管体制的调整并不能真正、迅速地使社会走出食品安全所处的困境，彻底解决食品安全这一世界性难题，必须将社会问题以社会化的方式化解，寻求社会私人主体的协同治理。

（二）食品企业具有保障食品安全的社会责任

食品行业属于面向社会普通群体的基础性行业，微观层面关系社会每个个体的生命健康，宏观层面更是关系国家的发展，民族的繁荣。食品安全无小事，作为食品行业组成元素的食品生产经营者，主要指从事食品生产、加工以及销售的食品企业、个体工商户，他们既是市场主体的基本元素，从事生产经营行为，追求自身盈利的理性经济人，又是确保食品安全的责任主体。

食品企业的生产经营基本目的是营利，其向社会供应的食品是否符合人体保持健康的基本需求，是决定企业能否长期存续保持营利能力的关键因素。部分企业为了眼前的短期利益，将不符合食品卫生、安全指标的原料或者添加物投入到食品生产中，造成安全风险。一些有害因素可能需要经过一定的时间才能暴露，造成这些损害的企业短期内确实获得不法收益，但一旦“图穷匕见”，损害结果出现，企业要承担的不仅只是经济赔偿、监管部门的处罚，更有道德的谴责、更严重者则有刑法追究。既然政府也会存在监管失灵、监管滞后的弊端，食品行业依然会继续存在着负外部性问题，这些本该由企业自身承担的成本，通过市场将风险转移给普通消费者，这种转移过程所引发的疾病所带来的社会成本远远超过食品企业由于生产、销售不安全食品所获取的非法利润[16]。因为食品企业所造成的负外部性成本在转移的过程中会通过对人身健康的损害，加之昂贵的医疗成本会使其进一步发酵、扩大，带来一系列沉重的社会成本。而这些扩大化的成本本可以由食品企业通过内部预防、守法生产所消化，却因为部分食品企业缺乏社会责任意识的道德风险，一味地逐利，使公众的生命健康沦为其谋取不法利益的手段。

因此，食品企业作为守卫食品安全的防火墙，其通过自身对食品安全法的实施，主动承担起保障食品安全的义务，防患于未然，不以牺牲社会公众的生命健康权益来牟利，才最有可能和社会公众、政府达致一种“三方共赢”的状态。

四、食品企业通过诉讼途径参与《食品安全法》实施的可行性与障碍

（一）食品企业作为私人主体进行诉讼的社会效益分析

根据诉权理论，诉权乃权益受损主体向法院寻求司法救济，以停止侵权行为的继续的权利，并具有填补、恢复受损权益的作用[17]。食品企业的诉权来源不同于消费者由于买受或食用有毒有害的不安全食品所遭受的侵害而享有的诉权。消费者作为消费不安全食品而导致财产或身体健康权益受损的一方主体，其通过诉讼途径向法院寻求救济，除了能够捍卫自身权益之外，还能够使生产或销售不安全食品的不法主体受到应有的法律惩戒。另一方面，诉讼结果的公布与公开还能够影响其他消费者的消费选择，这也是消费者私人诉讼所带来的正外部性的体现。

其中：为父代个体对;为重组后子代个体对;β1,β2为在(0,1)内独立生成的均匀性随机数，具有重组速度快、精度高的特点。β1，β2的取值范围使各子代个体受限于初始种群设定的最大数据矩体，且个体间距离逐步减小，易导致早熟收敛，为此本文将β1，β2取值范围改变为[-θ,1+θ]，θ>0，使子代基因突破父体定义范围，拓广了算法搜索范围。为了防止子代基因超界，再设置约束修正算子检验每个新个体合格度，直到达到种群规模。然后比较父子两代的最优个体匹配度，拣选所有同代中大于较差最优匹配度的个体，替换子代中相同数量的最差个体，完成重组配对工作。

消费者私人通过诉讼途径对不法食品生产、经营企业的索赔，所依据的法律关系，可以是基于买卖合同下的违约关系，也可以是基于身体健康受损的侵权关系，以此来追究不法生产经营者主体的责任。无论消费者基于哪一种法律关系，侵权或者违约归根结底都属于具有直接性因果关系的损害结果。理论上，直接买入或因食用不安全食品的主体，在权益受损时，均可诉至法院进行维权①参见《食品安全法》第一百四十八条：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。。而消费者由于权益受损，诉诸法院追究不法生产经营者的责任，依然存在着一定的诉讼障碍。消费者作为私人主体，所遭受的损害结果一般是显而易见的，几乎不存在可诉性障碍，在现阶段，消费者私人诉讼主要的障碍是举证负担过重、信息不对等、激励机制不健全等层面上的[18]。而守法生产、经营的食品企业对于生产销售不符合安全标准的食品企业所具有的诉讼利益，笔者在上文已作出具体分析，由食品企业这一私主体通过诉讼途径参与《食品安全法》的实施，不仅源于食品企业所享有的正常生产经营权益被侵犯时所固有的救济权，也是其作为食品行业主体对于社会责任的一种担当。因为在现代国家，企业不只是扮演商事主体的逐利角色，也是作为公民社会的组成主体，享有从社会获益的权利，同时也负有相应的责任，也是权责的对等性原则的表现。企业的社会责任者角色反映在食品行业，就是承担着为社会公众提供安全、放心的食品，同时，消费者也会以消费选择来回馈企业[19]。

（二）食品企业在诉讼过程中的举证优势

食品企业针对同行业的不法生产经营主体提起诉讼，作为原告，其具有一般消费者所不能比拟的举证优势。由于生产不安全食品的企业对于其他食品企业的市场排挤效力以及颠覆公众对于食品行业社会或者某一类产品的信心，这也是为什么“三鹿奶粉”事件后，相当长的一段时间内，国外婴幼儿奶粉市场出现国人疯抢现象的原因。建立一个市场、一个品牌可能需要几十年甚至上百年的光景，而摧毁它却很可能只需朝夕。因此，长远来看，与生产销售不安全食品的企业“为伍”，也不利于守法经营主体的市场效应的提升等与自身发展相关因素的整合，所以食品企业诉讼不存在诉讼动力不足的障碍。甚至私人实施《食品安全法》具有比公权力机关实施更高的积极性。

1.食品企业在作为诉讼主体在举证方面具有极大的便利性

中国有句古话，叫做“隔行如隔山”，不从事某一行业便很难对该行业有深入的了解，其间的林林总总更是复杂。消费者在日常购买、食用食品的行为中，一般不会对所购食品的各种原料、添加剂进行详细的调查、了解，自然也很难对该食品是否符合安全标准做出精确的判断。另外，我国食品行业的各项行业标准纷繁复杂，涉及国家标准、行业标准、地方标准甚至是一些出口标准，这些标准的掌握都需要大量的信息搜集投入与专业知识的支撑，对于一般消费者而言实属不易。

通常情况下，消费者采购食品，会比较关注食品的主要原料、生产日期、质保期以及营养价值指标，主要涉及蛋白质、钙、膳食纤维、脂肪等的含量，而对于辅佐原料、各种添加剂的重视却很少。例如在买酸奶的时候，我们除了像购买其他食品一样重视蛋白质、钙含量等营养物质之外可能还会较多地关注乳酸菌、益生菌的种类及含量，而这些有益身体健康的活菌含量也会像其他食品一样随着储藏时间的延长而下降，所以也尽量去挑选新鲜的生产日期。然而，酸奶的制作加工过程中所涉及的各种辅助原料、添加剂的品种以及含量却知之不多，常见的甜蜜素、安赛蜜、山梨酸钾、食用香精等一些添加剂具体对人体有没有一些副作用，添加剂的含量或者指标到什么程度时不会对人体健康产生直接或间接的损害，我们很难了解。与之相较，食品企业对于食品的原料、食品所有的添加剂，加工及销售中的一系列风险点等，都拥有着消费者不太可能全部获得的信息及数据。虽然近年来，一些食品企业做出了一些邀请消费者直接参观生产工厂内部的努力，一定程度上有利于消费者了解食品安全信息，但是其作用微乎其微。对于一些食品行业内部的专业术语、专业指标，同行业食品企业由于其对本领域具有深入了解，对生产食品的原料、各种添加剂了如指掌，熟悉整个生产销售的流程，对每一个环节的风险点有足够的认识，食品企业通过一些调查、并利用专业检测、测试手段几乎能够掌握其他企业所生产食品的全部信息，而这些信息正是在食品安全诉讼阶段所不可或缺的。

2.食品企业在作为诉讼主体的影响力优势

食品生产经营企业的数量庞大，从2011年至2015年间，仅规模以上食品企业已经增长到38859家，仅短短五年的时间内，增长的绝对数量已经达到7288家，可见我国的食品企业的增长趋势还是呈现利好状态①数据来源于国家统计局.http://www.stats.gov.cn/tjsj/[EB/OL].2017-07-10.。规模以下的食品企业数量则更为庞大，而这些庞大数字的背后，带来的不仅仅只有食品获得的便利性、多样性，也不只是是经济贡献率，也带来了食品安全风险的分散性与监管的艰难性的双重挑战。分散的风险也须团结分散的社会私人主体力量来共同对抗，而食品企业作为分散的利益主体之一，相较于个人消费者主体又有规模优势，财力优势，发挥的影响力、辐射的范围也相对较大。

某一限定区域内，规模以上同行业食品企业之间存在的竞争效应，市场占有率等因素当属利益相关的食品企业最了解，由守法食品企业对于生产、销售不安全食品的不法主体启动诉讼，要求该类主体停止不法行为、赔偿其经济利益的损失、以及启动诉讼的各项必要成本，严重者，可追究其行政责任、甚至移送检查或公安机关追究其刑事责任。更重要的一点在于，应该从法律上肯定法院在审理由于食品生产经营企业不法行为导致的消费者身体健康权益受损的主体提起的诉讼时，得以通过食品企业的诉讼结果或者在诉讼中已经展现、被法院认可的证据来作为当事人或原告的基础证据、当然证据，这样便能较大地减轻消费者这一举证弱势私人主体的举证责任，鼓励其向不法食品企业索赔、维权。由此，提起诉讼的企业一方面可以维护自己的市场利益，另一方面能够体现其对于社会责任的主动承担，树立自身品牌效应。

（三）食品企业作为诉讼主体的障碍分析

《食品安全法》实施的法律体系中未明确食品企业的诉权资格，一定程度上阻碍了食品企业通过诉讼途径实施《食品安全法》，目前在司法实践中也未有案例可资参考。《食品安全法》的经济法属性，决定了其社会本位性，《食品安全法》的私人实施，尤其是诉讼途径实施，决定其诉权资格的扩展是其本质要求。虽然食品企业相较于普通消费者对不安全食品生产商存在着较小的信息不对称因素，一旦提起诉讼其在食品安全技术方面的证明压力不大，但是在证明其损害事实与不安全食品生产主体之间的因果关联性层面，其难度不亚于普通消费者在证明其损害事实与不安全食品之间的因果关系，遑论在利益存在受损之虞时的更具挑战性的证明责任。

在美国的食品安全影响诉讼中，在确定当事人是否具有原告资格时，以下三点标准是主要的因素：第一，当事人是否遭受了实质损害，这种损害必须“具体和具体化”，是“实际的或即将发生的损害”；第二，所指称的损害是否可溯源于最终损害结果；第三，所寻求的救济措施可否填补损害。这种严苛的标准在相当一段时间内被广为诟病，随着食品安全问题的凸显，以及司法实践的推动，在此三种标准之外又增添了“损害的风险增加或损害的可行性”作为可诉性中的损害基础因素，并得到广泛适用，但并非不存在任何争议。上诉法院普遍认为，受到威胁的未来损害其风险的增加也很有可能会对第三条标准的立场或者目的造成伤害事实，阻碍救济实现的可能[20]。

在《食品安全法》私人实施尚未进入成熟阶段，还处于探索前进进程的我国，对于食品企业主动发挥积极性提起不安全食品损害之诉的行为，以企业的经济力量及技术力量为普通消费者或者社会公众创造安全的食品环境时，立法及司法实践中，应该采取鼓励态度，降低其对于自身损害结果与不安全食品厂商生产经营行为之间的关联性标准，以“损害的风险存在”的微弱联系为可诉性基础，确保食品企业的诉讼利益。采取此立场，不可避免地存在着食品企业难以计量其损失的困境，在以食品安全为主要利益着眼点的利益衡量下，赋予企业诉权，并非主要为了保障企业的诉讼经济利益回报，但也不能排斥其存在的合理性。虽然企业提起诉讼的回报可能更多地体现以社会责任的承担为其在社会竞争、品牌效益方面提供优势，但适当的律师费等诉讼成本回报将会更有利于企业发挥长处，促进《食品安全法》的良性运行。

结论

迫于我国食品安全问题频发以及政府监管不力、监管缺位等的现实因素，《食品安全法》的实施除了权力主体的协同作为之外还必须依靠私人实施的努力。私人实施《食品安全法》主要是通过诉讼途径来参与的，消费者主体由于不安全食品导致的权益受损作为原告所享有的诉权，无论从司法实践中还是学界来看，基本并不存疑，法院在证据认定充分的情况下也会合理地支持消费者的诉求。而位于食品生产、加工及销售第一线的食品企业，在市场中既是营利主体，也是捍卫食品安全的责任者。其是否能作为参与食品不安全之诉的主体，其地位依然未得以正式确立。生产不安全食品的企业不仅仅会对公众权益造成损害，也会对其他合法生产的同行业主体造成市场权益、经济损害的不利后果，权益受损的食品企业自然存在极大的诉讼动力。从法律上肯定或确立其享有诉权，使其能够利用自身举证优势，通过诉讼途径实现权利救济，并且诉讼结果可以作为普通消费者维权的依据，进而促进《食品安全法》的良性实施。通过制度上的保障以及司法实践中的有效激励，笔者相信，食品企业在参与《食品安全法》私人实施的过程中可大有作为，与其他主体一起为构建我国安全的食品市场作出贡献。

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