李东澍

(华东师范大学 社会发展学院， 上海 200241)

宪法属性论争：公法、根本法抑或母法

李东澍

(华东师范大学 社会发展学院， 上海 200241)

基于公法、私法之划分，宪法属公法无疑。然而，近年来不少学者对此命题提出了质疑，其观点可概括为两类：其一，因为宪法是根本法，所以宪法并非公法；其二，因为宪法是母法，所以宪法并非公法。通过对前述观点的整理分析，可知根本法应为普通法律的对应概念，宪法可同时作为根本法与公法；同时，母法理论本身存在一定的缺陷。故此，宪法属于公法，应以公法视野推动宪法实践与宪法研究。

宪法属性； 公法； 根本法； 母法

一、问题的提出：宪法的公法属性及其论争

1832年，法理学家奥斯丁在《法理学讲义》一书中首先区分了近代意义上的公、私法，并指出公法由宪法和行政法组成，此即狭义的公法[1]。广义的公法则包含刑法、诉讼法、国际公法等在内。公、私法之划分，立基于近代国家与社会、政府与市场相分化的时代背景，亦是法律和法学演进的客观需要。国家与社会、政府与市场相分化，产生公共领域和私人领域之别。公共领域中的社会关系为公权力与私权利、公权力与公权力之关系，调整这两类公共关系的法律规范即公法；私人领域中的社会关系则为私权利与私权利之关系，调整此类私人关系的法律规范即私法，私法不直接涉及公权力之行使。要言之，公法调整的法律关系具有根本的政治性，由此产生的公法学是一门以法律原理拘束、指导公权力实施的学问。……