苏彦来,李伟楠

(1.哈尔滨市人民检察院，哈尔滨，150090; 2.黑龙江省司法厅，哈尔滨 150090)

重构行政检察制度基本问题略论

苏彦来1,李伟楠2

(1.哈尔滨市人民检察院，哈尔滨，150090; 2.黑龙江省司法厅，哈尔滨 150090)

行政检察最初主要指行政抗诉。行政诉讼法修改后，检察机关获得了对行政诉讼全过程监督的权力。十八届四中全会确定的司法体制改革为行政检察增加了新的职能。这些变化导致了行政检察制度的重构与完善。厘清当前行政检察的基本问题，是顶层设计行政检察制度的前提。重构行政检察制度可从行政检察的基本范畴、概念体系、基本原则、运行机制、关键难点等几个方面进行阐述。

行政检察；行政诉讼检察；行政行为检察

长期以来，在检察实务领域及检察理论范畴，行政检察的基本含义是指检察机关通过抗诉对人民法院的行政裁判结果进行监督。由于行政诉讼的困境，行政检察工作在检察机关尤其是基层检察机关基本上处于零状态，有职能无业务，有机构无案件，是检察机关较为边缘化的一项名义上的业务工作[1]。2015年修改后的行政诉讼法延续了民事诉讼法全程监督的制度设计理念，从而扩大了行政检察的范畴。同时，多年来检察机关行政执法和刑事司法衔接以及社会管理创新等实践，积累了对行政执法行为监督的经验[2]。十八届四中全会从解决实际问题的角度提出增加两项行政检察职能①十八届四中全会《决定》规定：“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”首先，从中可以看出，对行政强制措施是“完善司法监督制度”，在我国目前的语境下，司法监督还包括法院的监督，所以这项职能充其量只能说有一部分赋予给了检察机关，具体赋不赋予、赋予多少，还要看最终的制度设计，也有可能最后与检察机关没什么关系。其次，结合《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，此处的公益诉讼应该系指行政公益诉讼。再次，从行政行为角度来讲，行政强制措施也好，公益诉讼也好，都是针对“行政机关违法行使职权(包括不作为)的。因此，目前检察机关通常表述“新增了三项职能”、“探索行政违法行为和行政强制措施监督”都是不准确的。。从制度衍生角度看，目前行政检察正处于发展的十字路口和分水岭，需要对有关基本问题从理论上予以明确。本文就重构行政检察制度的几个基本问题加以论述，以期为新行政检察制度尽快、稳妥落地有所裨益。

一、行政检察的基本范畴

行政检察的基本范畴包括两个方面:一是检察机关对哪些问题能够监督，二是检察机关对这些问题能监督到什么程度。对于后者，更多涉及技术层面，而且需要在行政检察实践中结合不同问题的具体情形才有进一步讨论的可能。在重构行政检察制度框架之际，首先应该明确前者。从理论上讲，作为国家专门法律监督机关，除非有特别的限制，检察机关对行政领域的监督应该是广泛的，有观点称之为一般监督。此种情况在检察发展史上曾短暂出现过，但从现实可行性上，基于行政领域的广阔性和检察机关的能力，显然难以实现。

从目前的法律和政策来看，当前行政检察的范畴主要包括两个领域：一是对行政诉讼的监督。实际上是对审判权执行权的监督，包括对审判过程、裁判结果、裁判执行及非诉执行三个阶段诉讼活动的监督，存在于行政行为的司法救济领域。二是对行政行为的监督。根据行政行为之行政权作用方式和所形成的法律关系，行政行为可分为行政立法、行政执法、行政司法。目前行政执法领域问题尤为突出。十八届四中全会《决定》规定：“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”因此，目前行政检察的实然性范畴在行政诉讼、行政强制措施、行政违法行为②目前检察机关工作中把十八届四中全会《决定》中“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”的内容概括为“行政违法行为监督”。、公益诉讼等领域。重构行政检察制度要以此为基础，其应然性范畴应该包括行政诉讼和行政行为两个领域。前者行政诉讼领域的监督对象已为新修改的行政诉讼法予以明确。后者行政行为领域的监督对象尚需探索，基本考虑是，鉴于行政复议、行政诉讼制度的存在，行政行为领域的检察监督对象应侧重于现有的行政复议、行政诉讼制度不能涵盖的方面，比如交通事故中的责任认定、火灾事故中的责任认定等，一定层级的抽象行政行为，通过公益诉讼能够获得更好监督效果的行政行为，等等。

二、行政检察的概念体系

基于行政检察基本范畴的上述变化，重构行政检察制度首先要重新定义行政检察这一概念，并对现有的行政检察实践加以抽象概括，建立行政检察的概念体系，以利理论研究、实践探索和制度设计。基于此，行政检察应作为一个基本概念，位于第一层级，其下依据监督领域可分为行政诉讼检察和行政行为检察。针对行政诉讼的不同阶段，行政诉讼检察可分为行政审判过程检察监督(简称审判监督)、行政裁判结果检察监督(简称结果监督)、行政执行活动检察监督(简称执行监督)。根据行政行为之行政权作用方式和所形成的法律关系，可将行政行为检察分为行政立法检察监督、行政执法检察监督、行政司法检察监督。行政诉讼检察监督及其分类已有行政诉讼法予以明确，与民事诉讼检察一脉相承，争议不大。尚余的一个问题是，在这种分类下，检察机关能否针对“行政公益诉讼”进行行政诉讼监督，如何协调检察机关 “行政公益诉讼原告”和行政诉讼监督者的地位和角色冲突，还有待进一步研究。行政行为检察监督及其分类尚无法律规定，上述分类系基于行政行为的行政权功能属性。但如前所述，在制度设计上若将行政行为检察与行政复议、行政诉讼调整范围加以区分，这种分类似乎没有结果意义，仅具分析意义。概括来说，首先，关于行政司法行为。行政司法行为有的本身就是监督行政行为的，如行政复议，对其或者复议终局，或者可以提起行政诉讼，所以不宜再对其叠加检察监督；有的行政司法行为，在行政领域即告终局，如一部分行政裁决，因行政性过强，目前检察机关亦不宜介入。其次，关于行政立法行为。2015年立法法修改后，所有设区的市的政府都获得了一定的行政立法权，原来在行政诉讼中不能作为审判依据的红头文件有可能变身为“规章”而可以“参照”。而行政诉讼中的“一并审查”并不包括规章。这一领域除了“备案审查”，尚处于监督空白。同时，与行政立法同为抽象行政行为的制定其他规范性文件(红头文件)的行为，在实践中亦缺乏有效监督。这些都可以成为行政行为检察潜在的监督对象，可以从行政公益诉讼角度予以监督。最后，关于行政执法行为。行政执法行为范围广、数量大、问题多，有很多还没有有效的监督制度，在当前探索阶段应当是研究和实践的重点。

前述十八届四中全会为检察机关增加的几项任务不宜成为定型化、类别化的概念(术语)。从内容上来看，行政强制措施、行政违法行为、公益诉讼三者指向的对象是有交叉的。首先，公益诉讼包括行政公益诉讼、民事公益诉讼。从《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》可以看出，该文的公益诉讼实际上仅指行政公益诉讼。而且，检察机关的监督是对公权力的监督，检察机关提起民事公益诉讼与其权力属性相冲突，且在诉讼地位的平等、实体权利的处分(如和解、调解)、裁判结果的履行、赔偿款项的分配、对民事诉讼的检察监督等方面无论在理论上还是技术操作层面都无法相洽。其次，行政公益诉讼指向的主要就是各种不履行或不依法履行职责的行政违法行为，行政强制措施也是行政行为的一种，所以对行政违法行为监督实际上包括了行政公益诉讼和行政强制措施监督的内容。因此，行政违法行为监督是后两者的一个上位概念，不宜将行政违法行为监督、行政强制措施监督和行政公益诉讼并列。再次，行政违法行为监督这一概念也不准确。在法治语境下，行政行为是否违法应由有权机关依法作出权威判断。检察机关作为监督者，在启动监督程序的过程中不应该从语义上预设结论，这与行政行为的公定力理论相冲突，同时也不利于行政行为不因检察监督程序的启动而当然停止执行这一制度的落实。

三、行政检察的基本原则

基本原则是设计一项制度的指导思想，体现了该制度的基本价值,亦是制度实施过程中解释制度、适用制度于各种具体问题的基本遵循。行政检察制度的重新构建应遵循以下原则：

1.有限监督原则。建设法治政府、法治社会、法治国家要求各社会主体都应依法行事。但这只是一种理想情形，实际远非如此，具体到行政领域，不依法行政的情况数量众多、体量巨大。检察机关虽然是法律监督机关，但也不能包打天下。尤其在制度试点探索和确立实施初期，必须遵循有限监督原则设计具体制度。这也符合检察权的谦抑性特点。

2.劣后和补充监督原则。首先，在行政诉讼检察领域，对依申请启动的检察监督，应该设立一定的前置程序，要求当事人穷尽在法院体系的救济程序，检察机关才能介入。其次，在行政行为检察领域，对依申请启动的检察监督，应是现有行政复议、行政诉讼制度的补充，原则上仅对无法纳入行政复议、行政诉讼的行政行为进行监督，至于具体能对哪些行政行为进行检察监督，情况比较复杂，需要对现有行政行为进行梳理鉴别，结合实践加以总结提炼，这是一项艰巨而复杂的制度设计任务。再次，作为例外，特殊情况下可依职权监督，此时可突破劣后或补充原则的限制。

3.程序启动监督原则。其一，遵循法治原则，检察权不应是最终的裁决权。行政行为检察监督的直接结果应该是启动(对于不作为)或重新启动(对于违法作为)行政行为程序；在行政诉讼检察领域，是重新启动诉讼程序(对于结果监督)或纠正、避免人民法院违法审判和违法执行行为(对于审判监督和执行监督)。其二，基于行政权和司法权的性质，检察监督仅仅是启动程序，既不能用自己的司法权代替行政权作出行政行为，也不能用自己的检察权代替审判权作出行政诉讼裁判。

4.协同监督原则。其一，在现有制度框架下，行政行为的监督主体、监督方式很多，各种监督制度都有不同的角度和功能，重构行政检察监督制度时要注意与现有制度的协调，发挥各种监督制度的合力。其二，行政检察监督要与检察机关其他部门的监督职能结合起来，既要善于利用其他监督职能发现案件线索，又要善于借力其他监督职能(如渎职侵权检察)增强自身监督效果，发挥检察监督一体化功能优势。其中，反贪反渎等职能转隶后，检察机关仍然可以通过“线索转出”方式推动发挥协同监督作用。

四、行政检察的运行机制

重构行政检察制度特别要注重机制建设。所谓机制，实际上就是各种制度相互作用的结果，“在正视事物各个部分存在的前提下，协调各个部分之间关系以更好地发挥作用的具体运行方式”。行政检察制度的机制建设要注意以下几点：

1.启动主体。行政检察程序的启动不能由检察机关垄断，应允许利害关系人基于自身利益考量申请启动。对此，行政诉讼检察已有行政诉讼法的明确规定，当事人和检察机关都有权启动，只不过条件有所区别。对于行政行为检察，从十八届四中全会决定的表述以及《人民检察院对履行职责中发现的行政违法行为进行监督的试点意见(征求意见稿)》可知，并没有赋予行政利害关系人(相对人和相关人)申请启动的权利，这必将影响制度效用的发挥。因此，从长远来看，应该赋予利害关系人申请启动的权利。

2.监督模式。此处的监督模式主要包括监督方式和传导方式。首先，检察机关的监督方式要刚柔并济，在行政诉讼检察领域，既有必须启动再审的抗诉方式，又有弱对抗的检察建议方式；在行政行为检察领域，同样既有弱对抗的检察建议方式，又要有必须执行的诸如责令纠正通知书、禁止令等方式，以符合被监督行政行为的不同情形。其次，在监督的传导方式上，在行政诉讼检察领域，既有“上级抗”的间接监督，又有制发检察建议的同级直接监督；在行政行为检察领域，同样可以采取直接向被监督行政主体提出监督意见的直线传导方式，也可以向第三方(被监督行政主体的上级机关、纪检监察机关、组织人事机关)提出监督意见的曲线传导方式。

3.威慑机制。从现有的资源占有和制度空间来看，行政检察监督的保障措施是有限的。在具体制度设计上，行政检察监督的手段、方式、强度不可能达到刑事侦查、刑事检察的程度。因此需要考虑“借力”，努力使行政检察成为权威性监督“产业集群”和“产业链”的有效组成部分。当前在查办渎职侵权案件中遇到的一个主要问题就是，由于规章制度、权力清单和工作流程的不完备甚至缺失，在确定行为人的故意(滥用职权案)和过失(玩忽职守案)方面存在困难。因此，在先的行政检察尤其是行政执法检察实际上对渎职侵权检察具有证据意义。在检察机关反贪反渎职能转隶后，可以通过“线索转出”促使启动更强力度的监督，建立威慑机制。

五、行政检察的关键难点

1.改革权源问题。如前所述，行政检察包括行政诉讼检察和行政行为检察。前者已由行政诉讼法解决了权源问题。后者对于目前所涉及的行政强制措施、行政违法行为、公益诉讼等几种监督对象，仅有公益诉讼经过了权力机关的授权，且限于特定领域。所以，检察机关若针对非特定领域、非涉及公共利益的行政行为进行监督仍缺少法律依据。当务之急是借鉴公益诉讼试点工作经验尽快获得权力机关的授权，一来符合重大改革于法有据的程序要求，二来师出有名，减少改革阻力。

2.改革试点问题。涉及行政行为领域这样一项检察监督制度，试点是不可逾越的必经阶段。当前公益诉讼试点出现的问题、难点和经验、教训亦证明了这点。任何法律制度一经落地都不可能频繁修改，不经过试点直接制定的法律制度存在的问题是难以预料的，要避免因制度的初始先天不足导致一项制度的彻底溃败。因此，建立行政行为检察制度必须要经过试点探索。考虑到公益诉讼试点已接近尾声，十九大必将要对司法改革进行总结，行政检察制度要想借这样的节点东风有所进展，试点探索迫在眉睫。

3.案件来源问题。根据十八届四中全会精神以及《人民检察院对履行职责中发现的行政违法行为进行监督的试点意见(征求意见稿)》，行政行为检察监督案件来源仅局限于检察机关履行职责中发现。如此规定实际上是一个两难选择。试点阶段口子当然不能太大，但必须清楚认识到作为一项长期制度，如此局限案件来源，是有问题的。一是什么叫履行职责不易确定，当事人向检察机关控告举报，检察机关处理时发现应予监督是否属于履行职责发现，与当事人申请有何区别？二是这种规定客观上覆盖面窄，无法指向行政行为尤其是行政执法领域的大量违法问题。三是没有当事人的申请，检察机关垄断程序启动权力，会产生制度虚设、选择监督的不良后果。

4.职能优化问题。随着法治实践的深入，强化监督已成为解决权力滥用的一个重要路径。检察机关的监督职能亦在不断扩展和完善。近年来刑事执行监督职能的强化就是一个显著例证。民事诉讼法、行政诉讼法的修改也体现了这一趋势。但目前基层民行检察现状清楚表明了检察机关的刑事、民事、行政诉讼法律监督三驾马车根本无法并驾齐驱。基层民行检察尤其是行政诉讼检察面临着事实上无案件的情形。民事诉讼审判监督和执行监督四年多的实践已经证明了行政诉讼审判监督和执行监督同样无法破解基层行政检察困境。只有将行政检察工作由行政诉讼领域转向行政行为领域，开辟新的战场，才能更好优化检察监督职能，开创检察事业新的增长点。此外，这也是反贪反渎转隶后整个检察职能优化配置的重要方面。从这个角度说，重构包括行政行为检察在内的行政检察制度事关检察事业的长远发展。

[1]姜涛.检察机关行政法律监督制度研究[J].东方法学，2016，(6).

[2]张伶.浅析新形势下开展行政执法检察监督工作的对策建议[J].法制博览，2015，(13).

[责任编辑:陈晨]

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1008-7966(2017)06-0123-03

2017-04-11

苏彦来(1973-)，男，黑龙江哈尔滨人，民行处检察员;李伟楠(1969-),男，黑龙江黑河人，调研员。