区隔与融通：犯罪原因之于刑罚裁量依据

马党库

学界关于犯罪原因的研究多集中于犯罪学上犯罪防控策略层面，而在刑法教义学研究中对此却予以隔离，其背后存在深层缘由。但是，作为一种实践理性的集体表达，应关注犯罪原因在刑法学中的理论价值，避免对犯罪原因的区隔。犯罪原因不应被遮蔽，当前刑法教义学研究应融通原因与责任、刑罚之间的“鸿沟”，为司法提供有力的理论支持。《刑法》第63条2款可视为量刑中犯罪原因考量的法律依据，通过司法解释实现犯罪原因的刑法教义学价值，同时以人身危险性定格刑罚裁量的依据，达至基于特殊预防的刑罚个别化。

犯罪原因 ；责任主义； 刑事政策； 量刑依据； 量刑个别化

一、问题的缘起：从一则司法解释的规定切入

最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”在司法解释制定者认为，被害人过错作为行为人实施寻衅滋事一个动因，虽然并非规范性的出罪因素，但仍可以藉此出罪。被害人过错是“基于社会行为互动论的观察方法，就被害人对刑事事件形成所具有的迫发性、引发性、激发性和触发性等可归责于被害人的原因性作用所作的否定性评价。”①高维俭：《试论刑法中的被害者过错制度》，载《现代法学》2005年第3期，第124页。其往往是在个案中具体判断的结果，属于犯罪原因范畴。可以看到，犯罪原因对寻衅滋事罪规范评价的导向作用。与此相同意蕴的规定在该解释第1条第3款中，“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用公私财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’。”本款规定直接指向了寻衅滋事行为背后的具体原因，固然有刑事政策方面“民间矛盾”的考量，但不容否认这些犯罪原因就是一种客观的、具体化的社会因素。

犯罪是由诸多因素综合影响而产生，一般认为犯罪原因就是决定犯罪产生的因素。①王牧著：《犯罪学基础理论研究》，中国检察出版社2010年版，第187页。犯罪原因属于犯罪学中的基础性概念。由于犯罪学是在刑法之外看待犯罪问题，因此其并非刑法中的规范要素，具有浓重的社会学意义。刑法以行为系个人自由决定实施犯罪行为作为假定，坚持责任主义，故一般排斥犯罪原因作为规范性因素纳入刑罚裁量根据之中。可是，前述司法解释及具体的司法实践中，犯罪原因的考量是一种真实而有力的存在，这是否有悖责任主义而不具有刑罚裁量的正当性？如果认为这是正当的，应如何解释这种现象并在理论上寻找根据，进而在一定程度上融通犯罪学研究与刑法研究之间的“隔阂”，无疑具有理论价值和实践意义。

二、古典学派之下犯罪原因与刑罚裁量的隔离

我国犯罪学同刑法学呈现出一种“老死不相往来”之样态。各界对犯罪原因、规律的研究已有诸多理论，刑法学界对刑罚适用的关注可谓“汗牛充栋”、博大精深。但是，犯罪学与刑法学之间往往缺少直接的对话、沟通。众所周知，古典刑法学派以行为人具有自由意志这一假定为前提，进而坚持责任主义原则，其并不会过多关注犯罪原因，特别是社会原因。而犯罪原因的研究以犯罪防控策略为主要言说对象，对刑罚适用鲜有关注。如此，便造成了理论上犯罪原因与罪行、刑罚的隔离现状。“传统的法学家阵营对于犯罪学、刑事政策学的介入一直有一种戒备心理。因为法学家是在对法律的顶礼膜拜中成长起来的，用刑法术语来说，他所感兴趣的就是犯罪的法律特征，而不太考虑犯罪人的个体条件和犯罪的社会背景。”②卢建平: 《刑事政策与刑法关系论纲》，载《法治研究》2011年第 5 期，第25页。造成这一现象的理论背景与刑法史上的学派之争有深度关联。

（一）心理强制说控制的刑罚思想为犯罪原因研究的萌芽

古典刑法学派受自然法学思想的影响，认为每个具有人格的主体（人，persona）都是有理性的，会凭借自己的理性按照事物的性质来行事即是自由，也就是说每个理性人都是自由的，按照自己的选择来行动。这种学说构成了古典刑法理论的哲学前见，反映到犯罪论上就是非决定论的自由选择说，即犯罪是理性人自由选择的结果。在这种理论的指导下，犯罪论的研究不用也无需考察犯罪的具体原因。而在刑罚论领域，更多的考虑的是报应刑和一般预防主义，即认为犯罪既然是主体自由选择的结果，则犯罪本身就彰显了犯罪人在主观上的恶，而刑罚就是对恶行的恶报，恶行的程度也就成为用刑的尺度，“以牙还牙，以眼还眼”。自由选择——犯罪——刑罚（报应主义）这是古典犯罪论的基本逻辑，在这个逻辑结构中是没有犯罪原因的位置的。古典刑法学派的刑罚理论还有一种变体即一般预防主义，该主义以心理强制说为基础，认为刑罚能够起到威慑作用，市民主体在选择行为时，会考虑规范上的后果（刑罚），从而计算利害得失，进而弃恶从善。但是这种刑罚理论暗含了一个与自由选择论相悖的前提，即人的自由选择不是绝对的，是会受外界影响的，严刑峻法就能够对人的选择起到威慑，从而影响人的选择。笔者认为在一般预防主义的刑罚理论体系中，已经预埋了规范刑法学中犯罪原因论的种子。

（二） 规范的法治主义理念忽略了特殊的犯罪个体

古典刑法学派的另一个思想背景是法治主义，崇尚法律至上。国家制定的刑法，不但是司法机关的裁判规范，而且是市民主体的行为规范。而作为行为规范的刑法必须为民众所了解，这就需要法典的编纂。面对变动不居的社会事实，刑法的编纂不可能采取具体列举的方式，以免挂一漏万，抽象的编纂技术成为首选。各式各样的人在这种编纂技术下都成了同一的具有理性的能自由选择的抽象人，具体的犯罪原因当然也为这种编纂技术所湮没。而新派刑法学说则主张犯罪决定论，认为人是不自由的，犯罪或者是天生的，或者是社会决定的等。总之，犯罪的原因形形色色，进而在刑罚论上主张特殊预防。这种主张对犯罪根据其不同的原因进行个别处理的路径是与法治背道而驰的。实际上，新派刑法学说本身就是脱离规范刑法学轨道的，是对犯罪的一种社会学研究。法治主义所要求的法典编纂当然也不可能采取列举式的手法包罗万象。笔者初步认为，犯罪原因与规范刑法学的区隔首先是因为古典刑法学派对法治主义的机械膜拜所造成的。

当然，前述学派之争是一个重要原因，但犯罪原因的复杂、刑法的前提假定障碍却是另一个原因。导致犯罪的原因因素诸多，依其在犯罪发生中的地位、作用，一般可分为主体原因（个体原因）、社会原因及客观环境因素。也可根据行为与主体间的关系，分为客观原因与主观原因。其中，前述分类中社会原因、客观环境因素大体上属客观原因，主体原因可归入主观原因。①张绍彦：《犯罪定义、原因与惩罚的关联分析》，载《中国刑事法杂志》2008年第3期，第87页。主观原因不仅包括认识与意志、动机与目的等理性因素，还包括“先天遗传素质、气质、性格、世界观、价值观等各方面因素综合形成的有机统一的人格系统。”②宋海山：《犯罪的内因和外因问题释疑及其他——与许章润教授商榷》，载《前沿》2012年第10期，第56页。客观原因则包括自然环境、社会环境因素。作为以探寻决定犯罪产生因素的犯罪原因研究，以观察社会现象的因果关系，并不同于自然现象，各种因素的权重与主体选择之间的关系极为复杂，而且犯罪原因蕴含的主体个性色彩突出，这些均导致了在理论层面较为清晰的在刑法学研究中纳入犯罪原因的障碍。有学者指出了在中国语境下这个隔离的原因：重刑轻民与统治强力压服观念的历史原因、强调犯罪阶级斗争意识形态却不愿深入犯罪根本原因的观念、刑法学研究师从德日而忽视刑事法学检疫作用的学术原因。③杨兴培：《论筑建以揭示原因、预防为主的刑事犯罪法学——兼论刑法学语犯罪学的整体相互联动》，载《中国刑事法杂志》2011年第7期，第16～17页。这些有关犯罪原因隔离于刑法学研究的结论当然是有见地的，但前述研究困境却恰恰是潜藏的有力原因。犯罪原因的研究往往要借助于实证研究方法，一方面，数据公开粗疏、不足，导致搜集样本作深入研究的现实障碍。另一方面，在学术功利化的氛围之下，实证研究意味着费时费力，收效甚微，这恐为学者对犯罪原因与刑法学交叉研究不足的实质原因。加之，当前中国社会正处于变革期，各个层面社会治理的公共政策“朝令夕改”、相互抵牾等现象时有发生，刑事司法裁量尺度并不统一，可谓“乱象丛生”，故探求其中的规律实属不易，这也恐为犯罪原因隔离于刑法教义学研究更为深刻的原因。然而，这并不能成为刑法教义学和司法实践回避犯罪原因的正当理由。

三、犯罪原因必要性共识的形成

新古典主义为回应新派的挑战，在坚持古典学派基本观点的基础上吸纳了新派犯罪学研究的成果，在理论上做了综合。但是，在抽象的规范体系中为形形色色的犯罪原因找一个寄居场所则是法学家和法律实务工作者孜孜以求的。换言之，作为一个非规范因素的犯罪原因，其如何切入理论、规范及实践中，成为一项重要的课题。事实上，司法者基于实践理性，在个案适用中关注犯罪个体与犯罪行为的特殊情势已成惯例。本文认为，无论是理论研究还是司法实践，不应对犯罪原因因素彻底隔离。

（一）预防性刑罚观内在理路之需

从“人为什么去犯罪”这个角度理解犯罪的动因，如果认为犯罪就是行为人基于自由意志下的理性选择之结果，即“自由意志论”，其逻辑归宿当然将社会环境因素对犯罪与刑罚的影响置于边缘地位；如果否定行为人犯罪的自由意志，或者说犯罪并非是理性选择之结果，因行为人犯罪受制于因果法则的支配，则必然得出犯罪就是行为人受社会因果律支配下的被动反应，此谓之“因果决定论”④曾赟：《对自由意志与因果决定论的修正——犯罪原因兼容论的提出》，载《政治与法律》2009年第3期，第106页。。很显然，“自由意志论”以人有绝对理性为前提，强调人的主体性与主观面，否则，如果不是行为人意志自由选择的结果，根本就没有必要去发动刑罚，故刑法应该贯彻责任主义。但“因果决定论”亦走向另一个极端，其对作为人的主体能动性的消解，彻底排除人类道德责任而否定个人的主观能动性，使得个体的道德责任基础被瓦解，人无异于动物，如此必将彻底架空刑法的责任主义。

责任主义要求，行为人不具备实施不法行为的责任能力时，不能对其进行非难评价。刑法理论中的古典学派大体以“自由意志论”为理论基石，坚持行为主义、道义的责任、报应刑及一般预防。实证学派主张“因果决定论”，坚持行为人主义、社会的责任、改善刑及特殊预防。①张明楷著：《外国刑法学纲要》，法律出版社2007年版，第9～18页。对于责任能力问题，前者主张责任能力实质上是意志自由问题，后者则认为是刑法适应能力问题。以不同理论为前提，得出的结论自然不一。我国学者对责任能力的观点并不一致。张明楷教授认为，责任能力就是指犯罪能力；②张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第303页。赵秉志教授则认为，责任能力是犯罪能力与刑罚适应能力的统一。③赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第26页。本文认为，行为人当然是基于自己的理性选择而实施犯罪行为，否则会因欠缺责任要素而出罪。但是，人并非动物，其行为受制于各种因素的影响。而且，行为背后的原因也具有相对性，一个原因总是其他各种直接的、间接的因素综合作用的结果。如同伦理学研究中对道德行为评价依据的探寻，历经神学预定论、自由意志论及后来的启蒙思潮下的决定论，刑法学也经历了“道义责任论”、“社会责任论”④张明楷著：《外国刑法学纲要》，法律出版社2007年版，第192～193页。的演进。事实上，在依法对犯罪行为定罪量刑的同时，人们依据的不仅仅是法律条文，还会想到犯罪原因。随着刑法理论研究中行为人主义的复归，越来越多的人认为犯罪不仅仅是“自由意志论”下理性选择的结果，行为人的个体特质、心理因素等主观面与社会因素对责任刑也有影响，这也是刑罚个别化的一个直接动因。责任能力已不仅仅是一种犯罪能力，理应包括特殊预防的必要性。因此，在坚持责任主义的基本前提之下，关注犯罪的主观原因与客观社会因素，在司法“定罪思维”观念根深蒂固的现状下，具有实现刑法谦抑性的功能。

刑罚的目的在于惩罚和预防犯罪，这大体已为共识。犯罪原因在犯罪学上的意义在于犯罪防控策略，此时，刑法、刑事政策与犯罪的原因联系在一起，以探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应。⑤[德]汉斯·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第29页。因此，预防犯罪，就是控制犯罪的过程，而考察犯罪原因，意味着对社会合理有效地管理。尽管刑事立法并未规定犯罪原因作为一个规范因素，但是，无论是刑法学研究，还是刑事司法都不应回避犯罪原因。

（二）宽严相济刑事政策之实

“宽严相济”作为当下的具体的刑事政策，已经立足于犯罪原因维度的考量，对犯罪行为作了区别对待。这在最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中已深入体现。具体而言：（1）第19条对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚；（2）第20条对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素；（3）第21条对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚；（4）第22条对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。事实上，刑法中对于老年人的犯罪从宽、酌定量刑情节等规定其实就是考虑了犯罪的主观原因与社会原因。

（三）实践理性集体表达之要

司法实践中，法官基于一种集体的“司法同情”，借由预防刑而有意无意消解责任刑的扩张与严苛。责任刑以行为人的个体责任为基石，法官在量刑规范化文件的刑罚幅度内，在最终决定宣告刑时，都会考虑个体的主体因素与影响其犯罪的客观社会、环境因素。法官对犯罪原因维度的考量，正是源于法官作为一个社会人在“司法良知”支配下的价值抉择，体现了人道主义的关怀。这些原因因素往往成为影响刑罚的积极因素，其重要性程度在一些个案中已经远远超过一些规范因素。如在故意杀人案件中是否适用死刑，并非规范层面“罪行极其严重”所能完全涵括，实践中不乏这样的案例，虽然“罪行极其严重”，但由于被害人对引发行为人实施杀人的原因力之考量而并未对被告人适用死刑。在轻罪裁量中，也往往基于犯罪原因的考量，裁判者放弃绝对的责任主义刑罚观进而判处较低刑罚或者“出罪”。可见，在个案裁判中，法官对犯罪原因的实质考量，并非生硬地套用刑法规范文本，也即学者所言的，“实定法以及追求体系精美、形式理性的规范法学不再是用来定罪量刑的唯一根据,而更宏观的社会环境及其影响因素越来越多地成为刑罚适用实际上的参照物之一。”①白建军：《从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》，载《中国社会科学》2010年第2期，第158页。这显然已超出了刑法规范文本的意义，反映了一种群体的实践理性。

上述结论与学者对罪因——罪行——刑罚三者之间的大数据分析结论吻合：刑罚力度之所以未伴随着整体犯罪率上升而加强，是因人们注意到犯罪率上升背后的社会经济原因。经济发展导致了非正式社会控制减弱、资源分配结构失衡，社会个体的不公正感在这个过程中被强化，继发了犯罪率的上升。这些社会因素便不可避免地反映到了刑罚适用者头脑之中，司法者对犯罪行为的发生趋于一定的理解甚至同情，法官群体似乎存在一种默契：控制刑罚资源的过量投入，避免刑罚严苛。②同上，第157页。如对于一个因房屋拆迁而故意伤害拆迁者并致重伤的案件，法官往往基于强制拆迁这个特定因素在量刑时作为一个酌定从轻情节。

四、原因与司法裁量的融通径向

犯罪原因在刑罚裁量时被法官考虑是一个不争的事实。在法治的原则下，这一重要的量刑考量因素应当逐步纳入刑法规范的轨道。19世纪以来，作为法典编纂法学理论基础的概念法学受到了多重挑战，法典万能论被多彩多姿的社会生活撞的粉碎，大陆法系国家也开始注重判例法作为重要法源的现实意义，利益法学应运而生，进而指出概念法学不知社会生活为何物，于实际生活毫无实益，解释法律必须结合实际的社会生活。而学界为了永葆近代法典之长青，发展出了与之匹配的法解释学体系，以期因应社会生活的发展对法条做出符合现实生活意旨的解释。理论范式的转换和法律解释技术的发达为诸如犯罪原因等传统被认为规范外因素的实证法化提供了坚实的基础，经典之例为一般条款的创设。综观我国刑法典、庞大的司法解释系统以及最高司法机关发布对裁判具有约束力的指导案例，为犯罪原因这一质料纳入实证法的轨道提供了诸多可供选择的形式。

（一）融通之基：《刑法》第63条第2款

《刑法》第63条第2款规定的“案件特殊情况”，本身就蕴含了犯罪原因的考量，法官在基本的“司法良知”支配之下，基于个案存在的特殊犯罪原因而对刚性的规范文本作出调适。“许霆案”很好地诠释了犯罪原因这个非规范因素对责任主义的修正。正是ATM机存在故障这一客观的环境因素诱发了许霆非法占有的动机，与常发的盗窃犯罪手段、客观环境出现较大的差异，虽然由于舆论的介入导致本案二审改判，但从二审改判的理由来观察，法院就是将本案犯罪原因之特殊性纳入《刑法》第63条第2款的“特殊情况”，为改判寻找到了明确的规范依据。事实上，正是考虑到了社会生活的复杂性总是不能为刑法文本作出周延规定，而个罪构成要件及其对应的法定刑具有相对的刚性，《刑法》第63条第2款所谓“案件特殊情况”正是对这种复杂与刚性所作的调适。

（二）路径选择：通过司法解释实现犯罪原因的刑法教义学价值

刑事司法解释具有统一刑罚裁量尺度的功能，保障类似案件得到类似处理，也成为了所谓“副法”，其“已经不仅仅成为对刑法的解释这样一种附属性的体系而存在，而是作为一种相对独立的规范体系而存在。”①林维著：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第441页。加之我国实行违法与刑罚制裁的二元制，定罪与量刑主要是通过对刑法条文的司法解释来实现的。司法解释具有诸多功能：在案件的具体性与法律的普遍性二者之间达至个案公正；在社会矛盾的复杂性于法律的局限性之间，促进动态和谐；在实践的可操作性与法规范的原则性之间架设沟通桥梁。②参见江必新：《司法解释与司法公正》，载《法制日报》2003年5月8日第9版。因此，在总结、归纳司法经验的基础之上，提取类型化、具有解释力的具体犯罪原因予以规范化，进而在个罪的司法解释中明确规定这些类型化的犯罪原因在定罪量刑中的裁量规则。如，因“执行难”而实施非法拘禁犯罪的初犯，完全可以在相关非法拘禁罪的司法解释中明确罪刑规则，此时，客观上的“执行难”这个原因因素便被规范化。

（三）体系位置：以人身危险性定格刑罚裁量的依据

犯罪原因在实证法中有了栖身之处之后，需要考虑的是其在通行的刑法理论体系中的体系位置。笔者认为，这并不难实现。犯罪原因的考量是对责任主义进行的适度修正，是一种指向人身危险性的判断。刑罚的裁量是责任刑与预防刑的综合评价。由于犯罪原因反映了诱发、促使行为人犯罪的因素，其属于决定论意义上的概念。但是，在刑法以个体意志自由的假定下，确实存在一个体系性的困境。但是，应该承认责任主义尚存在不能涵括的意志决定论之部分。一方面，对于表彰被告人责任刑的犯罪原因，如被害人过错，可以在责任刑中对责任刑进行调整。另一方面，对于不能纳入责任刑的犯罪原因，如特定社会环境因素，根据该犯罪原因对于诱发、促使行为人犯罪程度，则可作为人身危险性而纳入预防刑的裁量之中。此时，作为表彰人身危险性的犯罪原因，其刑罚裁量具有出罪、从宽的刑罚个别化功能。轻罪对法益侵害的程度并非极其严重，关注实施轻罪行为背后的原因，有利于实现行政处罚、民法等非刑罚手段的社会规训作用。而对于重罪，犯罪原因则可以避免自由保障不充分、刑罚陷入严苛的不利境地。如学者所言，“对主体的刑罚如同主体的犯罪一样，在某种意义上讲都是被选择和被决定的结果......放弃对刑罚正当性根据的绝对确信，把刑罚建立在与主体互动、互悯的关系之上。”③张绍彦：《犯罪定义、原因与惩罚的关联分析》，载《中国刑事法杂志》2008年第3期，第98页。

作为法学与社会学交叉学科的犯罪学的研究是活跃的，其深入社会生活的前沿，通过社会学的方法研究影响犯罪的社会因素。而法律教义学的研究是保守的，它信仰规范、遵循规范，要在法条文句的字里行间去寻找规范的真意而不能有所逾越。但这并不意味着，在犯罪学和教义学之间有不可逾越的鸿沟。保守的刑法教义学只是在坚守法治原则和践行罪刑法定主义的理念上寸步不让，但在回应实践的挑战上却是积极主动的。立足刑法的目的，通过发达的刑法解释学将犯罪学研究的新成果通过司法解释的形式纳入现行刑法的既有规范，不失两者沟通的可行路径。更进一步，通过发达的、相对灵活的司法解释体系和与时俱进的案例指导制度，来契合犯罪学和刑法教义学的研究成果，也不失明智之举。

（责任编辑：林贵文）

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1674-8557（2017）01-0069-06

2016-09-06

本文系2015年中国法学会项目“国家治理视野下的强制隔离处遇”（项目编号：CLS（2015）D108）阶段性研究成果。

马党库（1978- ），男，陕西武功人，西南政法大学法学院2013级刑法学博士研究生，陕西省高级人民法院法官。