许 勇，娄 怡

(建德市人民检察院，浙江 建德 311600)

论新刑事诉讼法视野下的电子证据

许 勇，娄 怡

(建德市人民检察院，浙江 建德 311600)

我国的新《刑事诉讼法》将电子数据与视听资料并列为八大证据种类之一，赋予了电子数据证据合法性的地位。然而,通过对我国新刑事诉讼法视野下的电子证据采用标准,尤其是真实性标准进行分析及对我国相关立法现状的审视，发现我国电子证据的适用相较于英美等国家完备的电子证据规则而言存在着很多不足。一方面应该完善电子证据规则的立法；另一方面也要不断完善我国现有的证据规则。

新刑事诉讼法；电子证据；真实性审查；法律建议

一、电子证据的采用标准

(一)电子证据如何采用的争议

我国有关于电子证据的理论探究仍然处于初步发展的阶段，对于如何采用电子证据，理论界存在较大的分歧，在司法实践中也存在不同的做法，总地来说，可以分为以下两种观点。一种观点认为，电子数据证据与传统证据种类在本质上同属于证明的根据，与其他传统证据相比并无特别之处，因此可采用将传统证据的采用标准直接适用于电子证据的“循传统论”的方式。另一种被称为“歧视论”的观点认为，电子证据确实与传统证据在多个方面存在着区别，法官必须以全新的特别的方式方法来审查判断电子证据的可采性与证明力。此种看法在一定程度上反映了人们对于电子证据能否与传统证据类型被一视同仁看待的担忧。

对于电子证据，联合国国际贸易法委员会遵循着一个基本的指导原则，就是既不以其是数据电文就加以歧视，也不原封不动照搬照抄传统的认证规则。此项原则为我国正确对待电子证据提供了规范，我们所要做的是既考虑到电子证据的特殊性，又不差别对待证据的可采性以及证明力。依照我国相关的法律规定，传统证据种类的采用标准可以认定为真实性、关联性以及合法性，及于电子证据，它要在适用这三个普遍标准的基础上适当有所变通。

展开来说，判断某种电子信息能否作为证据被采用，主要看它在形式上是否真实可靠，其生成、收集、获取等环节是否存在违法现象以及同待证事实之间是否存在关联；至于要判断证明力的大小，就基于在实质上是何种确定程度以及与待证事实的关联性如何来进行认定。但应当认识到，上述尺度并非同等重要。因电子证据具有无形性及易变性等特性，对其进行的真实性审查将会具有重要意义。

(二)电子证据的真实性审查

证据的真实性，是指主观知觉痕迹和客观物质痕迹作为案件的证据，是已经发生的案件事实的客观反映，不是猜测和捏造的事物，也可以概括为确实性或者客观性。对于电子信息而言，只有客观真实的电子信息才能形成证据。证据的真实性包括形式和内容两个层次。毋庸置疑电子证据的存在形式是客观真实的，电子证据具有无形性，它以光学、电磁等形式存储在各种电子设备中，虽然不能直接为人所感知，但可通过程序的转化，借助一定的设备使它为人们所了解和认识[1]。

1.电子证据真实性审查的内容

首先，审查电子证据的来源，包括电子证据的生成、传输与接收、存储以及收集等步骤。(1)电子证据的生成。我们应该关注电子数据、信息是怎样产生的，并且考虑电子证据的操作系统等是否稳定可靠的生成环境，特别关注电子数据是否接触过某些电脑病毒，如果接触过，就因证据缺失真实性而丧失了作为证据被适用的价值。要考虑电子证据生成时的硬件环境，尤其考虑硬件兼容性或操作系统等因素的稳定性，它们可能会对电子证据的形成产生较大的影响。在电子证据生成过程中，要排除一切非法的方式方法，采用合理合法的手段。对于按照常规自动生成的电子数据，对于其生成程序的安全性及可靠性要给予重点关注；对于人工录入的电子证据，要考虑到录入者的身份是否合适，是否严格按照相应的操作规程进行操作，是否采用了合适的操作方法,等等[2]。(2)电子证据的传输与接收。作为多数电子数据的必经阶段，我们应该通盘考虑网络传输与接收的整个过程，信息传递各个环节的证明力都会因受到主客观因素的干扰而降低，所以要考虑一切不合理的因素，如传递、接收电子数据或信息时所使用的技术手段是否科学可靠，电子信息在传输过程中是否受到了不合理的阻挡,等等。反复思量相关内容有无被篡改或伪造以及出现的不符合常理的现象，谨慎对待电子证据内容的前后矛盾，分析利弊，切不可轻易相信。(3)电子证据的存储。应该全盘考虑电子证据的存储要求，考虑存储环境是否会受到干扰，相应的存储设施设备是否具有安全性能，操作人员是否符合独立公开、公平公正的条件，被存储的电子数据是否进行了加密处理，等等。在对电子数据进行存储的过程中，要排除一切人为因素及自然条件因素的不合理干扰。(4)电子证据的收集。司法实践中，侦查机关承担了收集电子证据的主要职责，但也存在由公民即存储传输阶段的中间人以及电子技术专家等自行提供或收集的情况。要对证据收集的不同主体以及主体与案件事实之间有无利害关系等可能减等证据客观性的因素予以重视，根据不同的电子证据提供者来对电子证据进行分别审查和认定。同时因不同的电子数据证据有不同的收集和提取方法，我们要重点关注收集者在收集、提取电子证据的过程中是否根据相应的操作方法以及操作程序进行，以及在司法实践具体案件中的可靠程度。因此，科学可靠的收集方法、切实有效的依据标准等等，对于确保电子证据的客观真实性尤为重要[3]。

其次，审查电子证据的相关技术内容，要通盘考虑电子证据形成的整个过程，关注电子证据有无出现删除、剪接、篡改等情形，以保持电子信息内容的完整性，同时在关注储存、收集、提取电子证据的电子设备是否符合标准之外，要加强对相应操作人员技术水平的审查，这在一定程度上涉及较为专业的计算机应用知识能力。

总之，影响电子数据真实性的因素是多方面的，包括人为原因、计算机自身因素甚至是在进行数据处理、传输或存储的过程中因突发性状况而导致的数据错误。因此，为了确保电子证据的真实性，我们要对电子证据自生成到提交法庭的全过程予以严格详尽的审查，若电子信息的内容一直保持完整和未被改动，则认为该证据具有真实性。

2.解决电子证据真实性的方法

(1)实现电子证据的固化。因电子数据和信息极为容易被改动，使得其真实性遭受质疑，不利于发挥其本身所具有的证明作用，无法作为解决争议的有效工具而被法庭所采用，因此对电子证据进行固化极为必要。

电子证据固化的实现方式包括：一是打印，系最为直接和有效的方式，通过将相关内容和信息打印在纸上来固定那些能够原始反映并且证明案件相关事实的证据，并形成相应的书证，参照有关书证的规定对电子证据进行保管和固定。二是通过国家授时中心时间戳服务中心TSA电子证据固化平台对相关网页进行截图、录像或复制保存予以固定。固定成功后出具对取证机构、取证过程、时间信息等事项进行详细阐述的“电子证据固化报告”及“附带证据光盘”*在诉讼中可将附带光盘内的证据原始文件包和固化后生成的时间戳文件、证明固化主体身份信息的电子签名文件的三个文件在《TSA电子证据固化系统》中进行验证，验证成功即可采信固化主体的身份信息、固化时间的准确性与内容的完整性，即可确认光盘内的文件是符合《中华人民共和国电子签名法》要求的可靠的电子文件的要求，具有原件和书面形式的法律效力，作为有效的证据来使用。。三是拍照、摄像，通过对符合视听资料相应特性的电子证据获取、收集的整个过程的完整拍照、摄像，提高电子证据的安全可靠性以及真实程度。四是公证，这是由公证机构通过证据保全公证所实施的，上海已经率先实行，其电子证据网络保存平台“公证证据宝”就是以该方式实时保存网页证据。五是恢复，大多数电子设备都具有自动生成备份数据、剩余数据的功能，因此，对于已经被删除的手机短信、计算机信息等电子数据，都可以得以恢复，作为证据使用。在现实生活中还包括查封扣押、制作司法文书等其余能够固化电子证据的有效手段，然而，在保存、固定电子证据过程中，要严格遵照相应程序和规定，使得电子证据的真实性不存在瑕疵，进而发挥证据本身的最大价值。

(2)适格证人通过具结方式证明证据的真实可靠性。具结，指的是对自己的行为愿意承担法律责任的表示，与写保证书具有相同作用，适格证人通过具结方式保证其提供证言的真实性，具有较高的证明作用，是确保电子证据客观真实的依据。

适格的证人，通常是指电子技术人员，因其身份具有特殊性，即为依法管理或者存储电子数据的人员，因而存在利用专业知识水平和经验技能查明电子证据是否属实的可能性。在通常情况下，电子技术人员与案件事实不存在厉害关系，能够客观公正地阐明电子证据的内容，他们的证人证言有很强的证明作用，对相关案情的审理结果有至关重要的意义。

(3)经专家鉴定确认的电子数据证据具有真实可靠性。电子证据具有无形性、易变性等独特特征，容易被人为或计算机自身因素所改变，且不易察觉，因此需要通过专门的计算机法庭科学技术来核查。这种方式存在于一些发达国家，是由专门掌握法庭科学技术的专家来调查各种电子数据证据以及处理各种技术争议，然后将调查结果以普通人可以理解的方式和语言向当事人以及法庭的法官解释和汇报。这种专家鉴定的方式使得那些非经本人意愿被删除的电子数据得以恢复或查明，进而发挥电子证据的证明价值。虽然目前为止在我国尚不存在此种制度，但是我们应该在对我国法律发展的实际情况进行科学分析的基础上向发达国家学习借鉴，以求充实我国相关电子证据真实性审查的规范。

(4)由具有权威性的授权机关对电子证据提供备案确定证据的真实可靠性。以电子签名来缔结合同已经成为了当今社会发展的趋势，某些国家或地区为了确保电子签名的合法有效，维护双方甚至多方当事人的权益，确定了由具有权威性的授权机关对电子签名提供备案并提供验证证明的方式，它可以防止伪造或者篡改签名以及抵赖等情形的发生。对于刑事诉讼而言，有关机关也可以予以效仿，建立起相类似的备案制度，为电子证据提供相应的认证和备案，使之后复杂的认证过程得以简化甚至消除，更为有效地提高诉讼效率。但是，我们也应当认识到，由于受到多种因素的制约，对所有的电子数据证据进行全面完整地认证与备案是不切实际的，同时，在出现证据瑕疵的时候，还需要建立一整套的措施来保障电子证据的真实可靠性。

(5)推定电子证据真实可靠性的方式。根据计算机系统运行正常来推定电子证据的真实性与客观性，这种方式在加拿大、德国等国家已经率先使用。加拿大的《统一电子证据法》对此种推定方式作出了明确的规定：推定电子记录或电子系统存在完整性的条件是计算机等类似设备在任何重要时刻都运行正常，或者符合推定完整性的要求即正常运行状态的缺失不产生影响。在此基础上所形成的电子记录就符合了最佳证据规则的要求，因而具有客观性——真实可靠。上述规定明确了此种使用计算机系统处于正常运行状态来推导出电子记录系统的完整性，进而推定电子证据的客观性的方法的可行性，也说明了计算机程序对于保证电子数据证据的真实可靠性所具有的重要影响[4]。

关于电子证据真实性的认证，我国仍存在很多的不足，因此，我们应该积极借鉴此种以间接方式来认证电子证据真实可靠性的做法，以改变我国电子证据认证规则缺失的困境，促进我国刑事诉讼的前行。何家弘教授对此内容进行了初步探索，他认为在我国如果举证责任方能够初步证明，无正当理由相信该电子证据在运作中出现了差错，并且在所有关键时刻该计算机或计算机系统处于正常运行状态或非实质性异常的状态，则推定该电子证据具有真实性，法庭应当予以采纳。这是我国理论学界对电子证据的一次较为新进的探索，是建立相应电子证据法律规范的基础。

二、我国电子证据规定存在的不足

(一)现有的有关电子证据的法律法规缺乏

电子证据是我国新确立的一种证据种类，虽然此前电子数据在理论界中被给予了广泛的关注及讨论，有关电子证据的文章层出不穷。同时理论界对于电子证据的归属问题一直存在着较大的争议，出现了视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说等不同的观点[5]，对于电子证据的含义以及采用标准等方面也存在着分歧，但是我国相关的法律规定匮乏，并未对电子证据形成统一定论，对于刑事诉讼视野下的电子证据，我国作出规定的只有少量的诉讼规则和司法解释，且就电子证据的部分甚至是少数内容进行了解释和说明，尚无法加强对于电子证据的有效长远理解。

(二)缺少符合电子证据特征的特殊搜查和扣押规则

我国的新司法解释对于电子数据作出了较为全面地列举，对属于电子数据的相关内容提供了解释，包括电子数据交换、网上聊天记录、博客、电子签名等等，然而，在我国相关的法律规范之中，并没有作出与时俱进的更新，例如《人民检察院刑事诉讼规则》所规定的，扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报或者电子邮件，应当经检察长批准，通知邮电机关或者网络服务机构将有关的邮件、电报或者电子邮件检交扣押。不需要继续扣押的时候，应当立即通知邮电机关或者网络服务机构。这是仅仅针对电子邮件所作出的搜查和扣押规则，相对而言，它的适用范围过窄。对于网上聊天记录、手机短信、微博客、域名等其他形式的电子数据，我国没有很好地对各类型的电子数据进行有效分析和归纳，缺少根据各类典型的电子数据证据的特点所制定相应的搜查和扣押规则，从而使得理论的发展不能适应司法实践的需要。

(三)现有的非法证据排除规则缺乏对电子数据证据的相应规定

我国最新的司法解释第94条规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(1)经审查无法确定真伪的；(2)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

我国的非法证据排除规则，较多地针对非法取得的实物证据以及言词证据，多是适用于书证与物证等证据种类，然而，电子数据作为具有易破坏性、易变性等特性的证据种类，对其三性的审查要求，理应更加严格，不能完全参照书证、物证的非法证据排除规则适用。我国现有的非法证据排除规则不能只是简单地套用于电子数据证据上，应当在其基础上，给予电子数据证据以补正的手段[6]。

(四)非法电子证据采纳上存在着困惑以及不确定性

在司法实践中，通常做法是必须满足合法的人员以及合法的手段所获取的证据才能够作为证据予以适用，而在一些特殊的时刻可以对此原则有所突破。所谓的非法手段，其实说是一种技术侦查手段。在许多犯罪发生的时刻，侦查人员对于电子证据的及时取证是极为必要的，但是存在着一定的难度，因此，侦查人员为了可以及时地形成证据，采用了一种颇具争议的方法，即通过网络向特定在线使用人的计算机植入木马程序，以获取需要的电子数据的方式来达成了解特定在线人的上网行为，并对其进行监控取证。然而，这种方法对我们的日常生活提出了一个值得探讨的问题，即通过此种方法取得的电子证据是否能为法庭以及相关当事人接受，成为证明案件事实的相关依据。当前我国的新刑事诉讼法中对于特定情形下能够采用技术侦查手段的具体内容作出相应规定，认定通过此种方法所获取的信息是可以作为证据使用的。我认为对于电子证据的采纳可以适当地参照新刑诉的规定，对于那些通过技术侦查手段获取的电子证据，尤其是刑事侦查部门正在侦办的案件中，只要没有给特定在线使用人造成实质性的损失或者伤害，就应该予以采纳。

三、我国电子证据相关法规的完善建议

(一)建立和完善我国相关的电子证据立法

随着电子交易的不断增多，电子数据证据作为一种全新的证据种类在我国现代的司法格局中占据了越来越重要的地位，我国司法实践中涉及电子证据的案例日益增多，这使得建立和完善电子证据规则变得更为紧迫，我们可以通过吸收借鉴他国尤其是英美等国的先进的相关经验，来避免自身的盲目摸索，加速建设我国电子证据规则。

应该采用立法形式完善电子证据规则，立法途径可以分为两类:一种为变通式，即对已经存在的证据法律规范进行有限度地修改，使得现存法律可以适应证据发展趋势的要求；另一种是以颁布专门的电子证据法律来对电子证据的相关内容进行说明和规定的创新式。认真分析我国当前的立法状况，只有少数不同层次的法律规范对电子证据问题做出了零散性的简要说明，缺乏系统性的或者以单行的证据法对电子证据加以规定，因此，建议我国在现阶段先采取变通式，对刑事诉讼法以及相应司法解释中有关证据的内容加以增加或修改，或者出台专门规定电子数据证据相应内容的司法解释，使得电子证据在我国刑事诉讼活动中得以凸显其价值。

及于电子证据的立法方向，我国应该建立具有可操作性和实践性的电子证据可采性以及证明力规则，从局部到整体循序渐进地制定符合我国法律发展状况的刑事证据法规，同时在程序上借鉴美国的认证规则，减少法官自由裁量所带来的执法差异，使得电子证据能够融入传统证据之中，为普通人民群众所接受和认同。

(二)完善我国现有的证据规则

第一，非法证据排除规则。我国现有的非法证据排除规则存在较大缺陷，适用范围较窄、适用程度不足，使得电子证据在一定范围内被拒之门外。它的适用范围包括非法取得的实物证据的排除、非法取得的言词证据的排除以及违反正当程序取得的非法证据的排除[7]。这只是该规则对于传统的证据种类所作出的较为笼统的规定，电子数据证据有其自身不同于别种证据的特性，包括形态上的无形性及取证方式上的特殊性，因此，我们在适用该规则时要作出适当的调整，建议可以对电子证据进行单独立法规定。对于那些以刑讯逼供或者威胁、引诱等违法方法和手段获取的电子言词证据，应当予以排除；针对违背正当程序获取的电子物证书证等实物证据，应当进行补正或者作出合理的解释，如果无法作出解释且严重影响司法公正的，不予采纳。同时应该将非法证据排除规则的适用范围扩大化，不能仅仅局限于司法人员，也应该明确证据的来源是否存在违法现象，例如黑客通过侵入金融机构内部系统获取的证明案件事实的数据信息应不予采纳。

第二，通过技术侦查手段获取电子证据的相应规则。新刑诉法与时俱进地增加了通过技术侦查手段获取的信息可以作为证据使用的规定，但也划定了严格的适用条件和明确的适用范围，具体包括:(1)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；(2)重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件；(3)追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件。对于这三类情况，要根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续方可采用。但法律没有明确规定可以采取的技术侦查措施的具体种类，在侦查机关的侦查活动中，对于网络监控、电子定位、电话监听等技术手段的运用，极有可能形成电子数据，从而成为解决问题的相关证据。不可否认的是，技术侦查手段或多或少地会对他人的隐私造成相应的损害，鉴于其所具有的特殊性，不仅其种类的设定必须要具备立法上的依据，而且所形成的电子数据证据在调取、审查等环节必须设置更为严格的条件和程序，要严格执行相称性原则，注重对公民权利的保护，制定相应的权利保障和救济措施。技术侦查手段的实施必须严格遵守时间的限制，将该措施的实行限定在刑事案件发生之后，要遵照法律规定的程序进行，不能随意滥用。

第三，真实性规则。我国的真实性规则更侧重于电子证据内容的真实性，而对于证据形式上是否真实、有无虚假或者伪造等情况没有给予太多的关注。然而，电子证据是一种动态的证据形式，极为容易造成证据的销毁或者灭失，因此要在认定证据的过程中对电子证据形式上的真实性实行重点审查。目前电子证据对于我国而言是相对陌生的证据类型，我国的相应法律建设发展程度较低，法律规范并没有对电子证据的鉴证规则予以规定，但是电子证据能否真正运用到司法实践中离不开具体鉴证规则的指引。我国的刑事诉讼活动极为必要引进鉴证规则，尤其是在关系重大、影响巨大的案件审理中比如死刑案件。当然，我国在建立鉴证规则的同时应当充分考虑到例外的情形，参照其他国家的立法，对于政府、政府机构及银行、保险机构、证券机构等权威金融机构出具的电子证据可以采用鉴证例外原则。在司法活动中，针对电子证据的真实性认定产生了专业的鉴定机构和人员，并对结果出具“关于电子证据的鉴定意见”，这同书证中的字迹真伪鉴定的道理是一样的。我国的新刑诉对鉴定人的义务作出了新的规定，完善了鉴定人出庭的制度，鉴定人员对电子证据的篡改情况出具相关鉴定意见后，如果法院认为鉴定人员有必要出庭的，鉴定人应当出庭进行阐释说明，以帮助法官做出更为准确的判断，否则该鉴定意见难以作为定案依据。

[1]蔡欢欢,张力.电子证据的真实性审查[J].华人时刊,2012,(3下).

[2]叶涛.浅析电子证据的采用标准[J].法制与社会,2012,(14).

[3]童学义,黄金荣.刑事诉讼电子证据研究[J].云南大学学报(法学版),2011,(5).

[4]钱自鹏.论电子证据的证明力[J].皖西学院学报,2011,(3).

[5]樊崇义.电子证据及其在刑事诉讼中的运用[N].检察日报,2012-05-18.

[6]徐嘉炜.新刑事诉讼法视野下电子数据证据在反贪侦查工作中的运用[DB/OL].http://www.shzhabei.jcy.gov.cn/Detail.aspx?newsId=34123上海市闸北区人民检察院,2012-10,访问时间：2013-05.

[7]蒲贤.信息时代刑事证据制度的完善与发展——浅析电子证据[J].司法天地,2011,(1).

[责任编辑:王泽宇]

2017-02-25

许勇(1967-)，男，浙江建德人，常务副检察长；娄怡(1991-)，女，浙江建德人，助理检察员。

D915.13

A

1008-7966(2017)03-0112-04