王国忠

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

也说强制性法律规定与合同效力

王国忠

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

将强制性法律规定类型化为效力性强制规定和管理性强制规定，无益于从根本上解除这些强制性法律规定对合同自由、意思自治和鼓励交易原则的束缚。相反，缺少理论基础和实践积淀的类型化结果，会增加裁判人员对新规则的识别难度，破坏法律的统一和尊严。以创新的态度重塑我国合同效力评价制度体系势在必行。一是,对既有强制性法律规定进行统一修订或解释；二是,完善合同效力瑕疵类型及其责任形式；三是,建立合同救济制度；四是,承认并严格规制政策和行政权力对合同效力的影响。

强制性法律规定;类型化;合同效力;制度创新

自从最高人民法院将强制性法律规定类型化为“效力性强制规定”和“管理性强制规定”并提出识别指引以来，学术界反映激烈且观点见仁见智，批评声多于认同声，而实务界则“一头雾水”。本文以为，我国合同效力评价制度肇始于改革开放初期，带有显明的“公有制”、“计划经济”、“国家利益高于一切”和“行政权力至高无上”等时代特征。今天，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”已经是社会共识。在社会资源配置上国家正在努力让位于市场，主张市场在社会资源配置上应当“起决定性作用”。过去无所不在的行政管理、监督、批准、审核、备案等行政权力正在被“简政放权、放管结合、优化服务”。国家正在施行创新驱动发展战略，既往立法中的强制性法律规定和动辄以“是否损害国家利益和社会公共利益”为标准的法理学已经远离了现实生活，成为中看不中用的抽象原则和制度宣誓。在此背景下的法治尴尬是：当合同自治、鼓励交易、诚信和公平交易等市场规则遭遇“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等强制性法律规定时，无一例外要败下阵来。

一、我国合同效力评价制度的形成与演进

我国合同效力评价制度初创于改革开放伊始，逐步完善于改革开放过程。随着改革开放和计划经济向商品经济的转变，私有财产和私有资本迅速增加，外国资本和外国投资者大量涌入，在人们的传统意识中似有国家利益和公有制被侵蚀之危，表现在立法上就是对“国家利益”、“集体利益”和“社会公共利益”的特别保护，即本文所要讨论的强制性法律规定。在《合同法》颁布之前，我国合同效力评价制度以《民法通则》和三个《合同法》为代表。《合同法》颁布后，合同自由、意思自治、鼓励交易和“法无禁止皆自由”等反映市场经济要求的私法规则开始得到重视和体现。合同无效的空间逐渐收窄，对合同瑕疵的容忍度逐渐放宽，对瑕疵合同无过错方的期待利益开始重视并试图予以保护。例如，1999年最高人民法院关于《合同法》的解释(一)规定：人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。2009年《合同法》解释(二)规定：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。正在审议的《民法总则》草案也规定民事法律行为不得违反法律、行政法规的效力性强制规定，否则无效。

目前，我国合同效力评价制度似已定格在：合同违反法律、行政法规强制性规定的，应当注意区分违反的是效力性强制规定还是管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。至于何为效力性强制规定和管理性强制规定，《指导意见》第16条指引：如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，则此规范为效力性强制规定；如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，则此规范为管理性强制规定。

二、强制性法律规定类型化带来的新问题

在《合同法》解释(二)和《指导意见》颁布之前，我国大陆地区的法理学、民法学没有“效力性强制规定”和“管理性强制规定”之分。由于缺失法理学支撑和实践经验积淀，最高人民法院采取“移植”、“舶来”和“空降”的做法对强制性法律规定予以类型化[1]，必然给新规则的识别和适用造成混乱，其后果不仅不能有效解除强制性法律规定对合同自由、意思自治和鼓励交易等市场规则的束缚，反而会破坏国家法律和司法活动的威严与统一[2]。

首先，《指导意见》将“合同行为”和“合同履行行为”并列使用评价效力性强制规定和管理性强制规定容易引起识别混乱。依法理通识，合同行为包括合同履行行为，即合同行为由签订、变更、解除、履行和违约救济等一系列具体行为构成。以“规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为”来界定管理性强制规定容易引起识别混乱。修正方法可以是：将“合同行为”理解为当事人拟进行的“交易、营业、作业或服务”等合同内容并用“交易”或“营业”等市场活动术语表述，将“履行行为”理解为当事人为了完成约定的“交易、营业、作业或服务”所采取的方式、方法、动作等，即法理通识上的合同履行行为。

其次，《指导意见》以是否损害国家利益评价效力性强制规定与合同效力是逻辑关系虚置。强制性法律规定涉及合同的订立、履行、变更、解除、保全、转让、违约救济等所有合同行为，国内当事人的合同行为与国家利益有涉或冲突的机会几乎为零[3]，即便是一方当事人为“国家”或“政府”，由于此时的“国家”和“政府”也只体现其民事主体属性，并不代表通常意义上的国家[4]。即便是涉外合同，也只有在极个别情况下会涉及损害中国国家利益问题，但这只能成为评价合同效力的例外规则，不是普遍规则。此外，“何为国家利益”对于裁判者、执法者或律师来说目前并无统一可循的理论、经验或法律支持。用“是否损害国家利益”来识别效力性强制规定是“以空对空”、“以虚就虚”，无法形成有实际意义的关联，进而缺失法学逻辑上的因果关系。

再次，《指导意见》第16条关于“管理性强制规定”的识别指引存在操作与制度障碍。该条规定“如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。早在1999年最高人民法院在《合同法》解释(一)中就明确：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该规定已经明确规定了“市场准入”资格与合同效力的关系，再行解释已显冗赘。如果《指导意见》是对《合同法》解释(一)的适用指引，那么这种指引却带来新的困难和障碍：其一，法律和行政法规均由全国人大及其常委会或者国务院制定，地方法院抑或是最高人民法院又如何向这些立法机关征求意见？按什么程序征求意见？其二，下级人民法院就个案请示上级人民法院还涉嫌破坏两审终审制原则。

最后，目前国家正在全面实施创新驱动发展战略，国家和地方政府会经常出台一些新经济政策，类型化后的强制性法律规定更是无法面对这些新经济政策。比如，国家在供给侧结构性调整过程中出台的去产能、去库存所涉及的既有合同效力问题；房地产市场一、二线城市人民政府出台的商品房限购政策所涉及的“违反限购政策”的《商品房买卖合同》效力问题；在创新驱动发展过程中不断涌现的新型经济组织、新业态、新经营模式所涉及的新型民商事合同效力问题。如果类型化的结果不能自如应对这些新事物，又何以有效服务于国家经济社会发展的大局。

三、合同效力评价制度的完善与创新

事实上，最高人民法院自《合同法》解释(二)发布以来一直纠结如何从强制性法律规定中释放合同自由、意思自治和鼓励交易等符合市场经济要求的私法规则。既想否定合同效力，又想承认其后果；既强调法律的强制性，又因鼓励交易或化解纠纷的现实需要而放纵当事人的瑕疵行为。比如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号)第2条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第3条：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”第5条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”

合同效力评价制度的最直接功能是规制当事人的合同行为，为人民法院和仲裁机构裁判合同纠纷提供法律依据。由于多数合同存续过程的动态特点，加之当事人在履行合同过程中除了应当遵守合同约定外，有时还要接受行政机关根据法律、行政法规或行政规章所实施的管理或管制。在创新驱动发展的诸多新经济政策发力经济活动的今天，如果只是简单地用效力性强制规定和管理性强制规定两种标准来评价合同效力，或者对合同只进行有效和无效两种极端状态的评价，显然已经不能满足需要。因此，对合同效力评价制度进行完善和创新势在必行。一方面，要对我国改革开放以来建立起来的合同效力评价制度进行系统修订或解释，使之符合经济社会发展的新常态；另一方面，要适时进行理论创新与制度创新，给国家影响经济社会重要方面的政策留有余地。否则，当事人和裁判者会在执行法律与服从行政管理方面处于两难境地——执行法律否定政策或拒绝公权力涉嫌政治问题，执行政策、服从公权力否定法律有违法治精神。

(一)对既有强制性规定进行系统性修订和解释

由于强制性法律规定遍布于许多法律和行政法规中，且它们形成的时间、背景和适用条件等各异，有必要借助制订和审议《民法总则》之机，对既有强制性法律规定进行系统性修订或解释。一是将目前有效存在的涉及合同或民事法律行为效力的所有强制性法律规定及最高人民法院的相关司法解释进行详细梳理，该废止的废止，该修订的修订，该解释的解释。二是以正在制订的《民法总则》和《合同法》确立的基本规则为指引，对强制性法律规定予以科学分类。对诸如“是否损害国家利益”、“是否损害社会公共利益”、“是否违反公序良俗”和“是否以合法形式掩盖非法目的”等影响合同效力且高度抽象的规则，取消其作为基层法院或仲裁机构裁判依据的功能，只用于立法、修法、司法解释或最高人民法院裁判具体案件使用。对修、改、废、立以后的强制性法律规定，提出既有法理学基础又有实际意义的识别与适用指引，并通过司法判例等方式引导基层裁判人员学习掌握识别、适用方法，杜绝基层裁判人员对相关强制性法律规定的任意理解和适用。

(二)完善合同效力瑕疵的类型和责任形式

强制性法律规定不只是涉及有效合同和无效合同，还涉及效力待定的合同、未生效合同和可撤销的合同。构建新的合同效力评价制度体系，任务之一就是完善合同效力瑕疵类型和与之对应的法律责任形式[5]。在既有的恢复原状、返还原物、返还价款、赔偿损失、没收违法所得等责任形式的基础上，增加违反强制性法律规定的行政责任、救济或补救责任、赔偿非过错方信赖利益损失、赔偿非过错方的预期利益损失等新型责任。对于未生效合同，增加适用信赖利益赔偿、预期利益赔偿和行政责任。对于效力待定合同、可撤销合同，可增加适用责令当事人进行救济或补救的责任。

(三)设立合同效力救济制度

传统合同法理论不承认合同效力救济，一是因为影响合同效力的原因无一例外违反了强制性法律规定，其违法性和严重性不可原谅；二是传统合同效力评价制度只是对已然合同行为的静态评价，不包括对应然合同行为的动态评价，因此不存在促成其生效或阻止其生效的动机或机会。强制性法律规定有很大一部分涉及合同当事人的市场准入资格、合同订立程序、合同履行方法和程序等，有时还涉及国家行政权力对合同行为的影响。因此，对那些并未在交易或营业上碰触法律红线而只是在市场准入资格、合同订立程序和合同履行方法等方面违反了强制性规定的合同，对其施以救济来促成其生效或者加速其效力状态确定，既符合合同自由和意思自治原则，也符合鼓励交易和提高交易效率原则。[6]

合同效力救济途径可分为当事人救济、司法救济和行政救济三种。履行内部决策程序、获得权利人授权和先行取得权属证书等，责令当事人进行救济。需要等待审批、备案、取得资格、申领证照、先行登记确权等事项的，可责令当事人救济，或者释明当事人申请追加或法院利用职权追加第三人参加诉讼，并判令第三人其协助当事人一方或双方当事人消除交易障碍，完善交易所需条件。因违反强制性法律规定需要等待行政机关先行处理、处罚或补办相关许可、备案、审批事项的，可中止诉讼或仲裁程序，通过司法建议等措施启动行政程序予以救济。例如，房地产开发企业欠缺开发资质或手续、施工企业欠缺施工资质或手续而其开发或施工行为已经不可逆转时，可通过行政救济措施予以救济，使该不可逆转的合同履行行为及其结果合法化。

现实中有些合同的救济是必须的。一些履行结果无法逆转的合同，如果该结果不被法律、行政法规明示为无效，则只有救济其合法或生效才能保证相关资源的合法存在和有序流通。例如，对于那些无法进行产权登记又不属于必须拆除的房屋就应当采取行政救济手段使其能够进行产权登记，这样才能使该部分房屋资源合法化和便于流通。现实中的做法是，当问题集中并引发社会问题时，政府才出面以行政首长办公会议等特别决定的方式解决。这不是法治社会和法治国家所追求的方式和方法。

(四)承认国家政策对合同效力的影响并严加规制

社会主义市场经济的突出优点之一是政府这只有形的手可以在市场那只无形的手失灵或反映缓慢时及时出手。目前国家进行供给侧结构性改革出台的“三去一降一补”政策就是实例。这些政策的出台，必定会影响到已经存在的和将要成立的民商事合同的成立问题、效力问题、撤销问题。因此，中国的合同效力评价制度体系应当给国家政策留有必要影响机会和条件，只是应当严格规制：一是,对既有合同的影响不应溯及既往，否定其未履行部分的效力或停止继续履行给当事人造成损失的，政府应予以补偿。二是,对新成立合同的影响只能从合同成立与否来评价，不宜从效力的角度评价。三是,限定可能影响合同效力的政策和公权力的范围，包括制定政策的主体和政策范围与性质。四是,政策或公权力对民商事合同效力的影响应由最高人民法院以司法解释等文件形式适时加以规定，地方法院、仲裁机构不得擅用。

[1]麻昌华,王文利.强制性规范类型化存在之问题及其矫治[J].时代法学,2015,(6).

[2]朱庆育.《合同法》第52条第5项评注[J].法学家,2016,(3).

[3]樊怀洪.私人利益和公共利益的含义及其辩证关系[J].学习论坛,2011,(2).

[4]邢悦.国家利益的客观性与主观性[J].世界经济与政治,2003,(5).

[5]王轶.民法总则法律行为效力制度立法建议[J].比较法研究,2016,(2).

[6]李文涛.合同的绝对无效和相对无效[J].法学家,2011,(3).

[责任编辑:刘 庆]

2017-03-01

王国忠(1960-)，男，辽宁建平人，法学教授，二级律师。

D913.9

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1008-7966(2017)03-0071-03