李百超，陈 鹏，马相宜

（1.中央司法警官学院，河北保定071000；2.河北大学，河北保定071002）

调解与判决成本分析

李百超1，陈 鹏1，马相宜2

（1.中央司法警官学院，河北保定071000；2.河北大学，河北保定071002）

调解与判决是人民法院审理民事案件的两种重要的结案方式。从成本角度分析，调解与判决具有不同的成本。在对二者成本进行较为全面的比较的基础上，分析了法官偏好调解的主要原因以及调解制度存在的主要问题。针对诉讼成本控制与民事司法程序改革，适度强化案件审结期限对于法院和法官的约束、严格控制法院调解的适用场合、建立替代纠纷解决机制。

调解；判决；成本；诉讼程序；改革

一、问题的提出

法律的价值是什么？这是一个古老的问题，也是一个难以准确回答的问题。一般人都会认为法律的价值在于维护公正，但公正又如何去衡量呢？法律经济学认为：“法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。”〔1〕也就是说，在衡量一个司法裁判的公正性时，应关注它的成本问题。公正应该是有效率的公正，而追求效率意味着要在尽可能短的时间内实现成本的最小化。那么，以经济分析的视角观察，我国的司法程序是否是有效率的呢？许多我们以为当然的司法理念是否要重新反思呢？比如调解。通常认为，调解作为一种替代诉讼的纠纷解决机制，与诉讼相比，具有成本低、程序简化等优点。但是，调解的成本当然小于诉讼吗？调解又会产生哪些边际成本呢？强化调解是解决诉讼爆炸的良方吗？在诉讼、和解、调解等纠纷解决机制之间，如何选择才是合理、经济的呢？本文试图通过对调解和判决的成本进行比较分析，对以上问题进行初步的研究，以抛砖引玉。

二、调解的成本分析

调解成本主要由经济成本、道德成本、边际成本构成。

1.经济成本

民事诉讼程序的经济成本由直接成本与错误成本构成。直接成本是指做出裁判的成本；错误成本是指裁判如果错误而产生的成本。就直接成本而言，调解当然比判决更优，因为调解简化了复杂、漫长的诉讼程序，减少了法院的公共开支和案件当事人的私人费用。但是，我们应该注意到，程序法的目的不仅是实现直接成本的最小化，而是在于使直接成本与错误成本的总额达到最小化。以某教师购买电脑为例，该教师可以有以下两种方法：第一种，直接到工作单位即学校附近的电脑商店购买；第二种，采取货比三家，对所居住城市的主要电脑商店进行考察选择在出价最低的商店购买。第一种方法与第二种方法相比，可能减少了交通费用和价格信息的收集成本，但却可能以更高的价格购买电脑，也就是说，第一种方法的直接成本更低，错误成本更高。调解与判决相比，直接成本更少，但随着调解的增加，错误成本也相应增加，因为民事案件的调解往往是以牺牲当事人的利益为代价的，结果常常是高于或低于当事人应赔偿的数额。

2.道德成本

对一种法律程序的评价和构建应当设立一种多元化的价值标准，而不能只按照某一种价值标准进行，评价结果时，除经济成本外，还牵扯其他价值。美国法学家罗纳德·德沃金认为法律的经济分析是一元价值工具主义的功利主义方法，忽略了其他价值，并针对此提出了多元价值工具主义的道德成本分析方法，该方法是实现结果所包含的几种价值最大化来评价程序的方法。多元价值工具主义的道德成本分析方法认为，道德成本是一种同一类案件所普遍共有的、客观的和恒定的因素。只要有权利被侵犯，就存在道德成本。以侵权案件为例，一个错误的司法裁判中，无论是有权收回财产的原告被剥夺了收回财产的权利，还是无辜的被告被迫支出损害赔偿金，都是道德成本。我们在前面已经分析了，错误成本通常随着调解的增加而增加，在错误成本增加的情况下，道德成本也随之增加。衡量一个案件的成本，不能仅仅关注其直接成本，还应关注由错误的司法结论引发的道德成本，尽管道德成本是难以定量分析的，但其影响却更为深远和广泛。

3.边际成本

西方有一句著名的法律谚语：正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现。这句话隐含的经济学意义是，如果一个司法决定要让人信服其是公正的，法官就需要把作出该决定的所有非对称信息公之于众。这就是信息不对称理论。在法院调解案件过程中，法官与当事人所掌握的信息是非对称的。在法律知识方面，法官与当事人存在明显的信息不对称，当然，律师的存在可能在一定程度上平衡这种非对称状况，但也不是绝对的。因为并不是所有当事人都聘请了律师，即使当事人聘请了律师，律师也可能基于与法官保持良好关系或者避免败诉对律师声誉产生不利影响等因素的考虑，而故意不详细告知当事人。在案件信息方面，法官作为裁判者，不可避免地会有一个模糊的预测，而当事人在法官宣布判决前，是无法通过合法渠道得知判决结果的。假设在一个民事案件中，原告预期得到30000元的赔偿款，而法官则提出了由被告赔偿25000元的调解方案，这就产生了5000元的信息差价。由于原告与法官之间的信息不对称，原告对该案的合理赔偿数额就难以确定。原告无法得知30000元是合理的，还是25000元是合理的，甚至比25000元更低，最终他只能选择接受法官的25000元的调解方案，或者冒着可能败诉或仅得到低于25000元的赔偿款而拒绝接受法官的调解方案。无论原告如何选择，都会发现自己处于不利的状况。信息的不公开，程序的不透明，必将导致当事人对法官的公信力产生合理的怀疑。众所周知，法院是正义的最后一道“防线”，如果这最后一道“防线”的“可靠性”被打上问号，那么公众的安全感将受到负面的影响。然后，公众出于对“防线”的不信任，拒绝将自己的生命财产居于“防线”的保护之下，而采取私力救济。如果公众放弃规范的公力救济，而转投无序的私力救济，就会产生一场社会信用的整体危机。

三、判决的成本分析

（一）判决成本的概念

本文所谓判决成本，是指对于民事纠纷因调解不成而由法院依法作出判决而结案过程中所消耗的人力、物力、财力的总和。因判决和调解是民事诉讼中的两种最重要的结案方式，使用判决成本一词正好与调解成本相对应，本文的主要目的也是在分析这两种结案方式的成本。判决是民事诉讼的结案方式，但是，由于我国实行两审终审制度和强制执行制度等，所以，判决成本实际上与诉讼成本一词的基本意义相当。

对于判决成本，可以从不同角度衡量。从时间角度衡量，判决的成本存在于起诉、立案、调查、庭审、判决、上诉、履行、执行等阶段。从经济角度衡量，判决成本包括案件受理费、公告费、差旅费、律师代理费等。

（二）判决成本的构成

判决成本的总构成大致包括以下几方面：

（1）当事人为进行诉讼而向法院交纳和支付的诉讼费用，包括案件受理费和其他诉讼费〔2〕；

（2）当事人因聘请律师或委托其他诉讼代理人而支出的费用；

（3）当事人为进行诉讼活动而直接支出的其他费用（如当事人和其诉讼代理人因收集证据、赴外地开庭等活动而支出的交通费、通信费、住宿费、餐饮费等）；

（4）在诉讼中，由于法院采取财产保全措施，当事人争议的财产及有关的财产因被查封、扣押、冻结或用于提供担保而不能有效地投入生产、经营和正常使用所造成的经济损失；

（5）当事人因参加诉讼活动所消耗的精力与时间；

（6）当事人因妨害诉讼受到强制措施而缴纳的罚款和因受拘留而无谓耗费的时间；

（7）法院为办理案件所支出的全部费用，包括审判设施的建设、维护费用，审判设备的添置、保养费用以及审判人员的工资、福利费用等；

（8）审判人员因办理案件所耗费的精力与时间。

应当明确，在以上所列各项判决成本中，有些属于必要的判决成本，即在通常情况下，任何一个诉讼都不可缺少的成本开支，如当事人向法院交纳的案件受理费等。有些则属于选择性的判决成本，即并非是任何一个诉讼都必须支出的诉讼成本，如因强制执行而产生的执行申请费和实际支出的执行费用等。在选择性的判决成本中，还包括一部分无谓的判决成本，它不仅并非是任何一个诉讼都必须支出的判决成本，而且其支出并非是为了满足诉讼本身的内在需求，如当事人因妨害诉讼受到强制措施而不得不缴纳的罚款和因受拘留而在公安机关无谓耗费的时间，即属此类判决成本之典型。在此还应强调指出，由于判决成本并不完全是一个经济学范畴的概念，故从广义上讲，它似乎还应当包括判决的伦理成本，即当事人之间的冲突发生本身以及为解决冲突而进行诉讼所受到的社会负面评价和由此导致的自身名誉亏损等，但由于伦理成本实际上涉及的是道德评价问题，它很难或者说根本不能被量化，因此本文对其不予论及。

（三）影响判决成本的主要因素

从总体上讲，判决成本是由一个国家的人力、物力价值所决定的，而人力、物力价值的高低则取决于该国经济发展的整体水平。因而，随着社会经济的不断发展和人们生活水平的逐步提高，判决成本呈同步上升的趋势无疑是可以理解的正常现象。但是在特定的社会经济环境中，直接制约判决成本高低的主要因素仍然存在于诉讼活动本身。一般认为，决定判决成本高低的主要因素集中体现在以下三个方面：

1.诉讼周期持续的长短

所谓诉讼周期，是指从当事人起诉、法院受理开始，随后经过案件的审理与裁判，一直到通过强制执行，使当事人一方因胜诉所赢得的利益依法得到实现的全过程。由于一切事物的经济与否最终都可以被归结为时间上的经济与否，所以诉讼周期持续的长短必将直接影响着判决成本的高低。申言之，就具体诉讼而言，在所涉争议事项未作增减的情况下，诉讼所持续的时间越长，诉讼主体所耗费的人力、物力、财力就会越多，诉讼成本也就越高；反之，诉讼成本则会越低。

2.诉讼程序适用的繁简

诉讼程序最为直观地规范、约束着诉讼主体的各种诉讼活动，而诉讼程序适用的繁简与否则直接决定着诉讼主体所需实施的诉讼行为的多寡。申言之，就具体诉讼而言，在诉讼事项定量不变的情况下，如果诉讼程序过于繁琐，自然意味着诉讼主体需要实施更多的诉讼行为方能满足诉讼程序的各项要求，这样一来，判决成本也就不可避免地直线攀升。而简便的诉讼程序则可以将诉讼主体的诉讼行为压缩至完成诉讼任务所必需的最低限度，从而减少判决成本的支出。

3.诉讼费用水平的高低

众所周知，诉讼费用是指当事人因进行诉讼而向法院交纳的案件受理费以及在财产案件中除案件受理费以外所需交纳的其他诉讼费用，它在冲突主体所需列支的诸项判决成本中，显系最直接、最典型的一项。因此，诉讼费用水平高（指收费项目多和收费标准高），判决成本当然就高。此外，从发展的观点来讲，诉讼费用显然还应当包括当事人因聘请律师所需支出的诉讼代理费。我们认为，尽管我国并未在有关的法律规范中确立任何诉讼的律师强判代理原则，但从实践来看，随着市场经济建设的深入发展和观念的日益普及，律师的社会需求量越来越大，聘请律师代理诉讼的当事人也越来越多，已经呈现出一种不可逆转的发展态势。与此同时，随着我国《律师法》的制定与颁布，以往对律师是“国家法律工作者”的传统定性已被突破，而被重新定位为“为社会提供法律服务的执业人员”。在这样一种背景下，我国的律师不仅在理念上而且同时在制度上均已从着重维护国家法律秩序的传统功能转变为积极维护委托人（此处是指诉讼当事人）合法权益的热门行当。对于当事人来讲，为聘请律师而支付的诉讼代理费已经不再是一笔区区小数目，它在客观上往往已经成为冲突主体判决成本构成中不可缺少的重要组成部分。

四、调解与判决的成本比较分析

（一）调解与判决的成本的不同之处

调解成本与判决成本相比较，具有许多不同之处。从成本的特征来看，调解成本具有合作性，而判决成本是一种当事人之间不合作的成本，不是当事人在讨价还价的基础上形成的成本，而是依法强加于当事人的一种外在成本，因此，判决成本不易被内部化即由当事人自觉自愿地履行判决义务。从成本的构成方面比较，在直接成本方面，调解与判决相比，无疑具有很大的优越性，因为判决无法克服其程序复杂、时间迟延、费用高昂等负面效应。在错误成本、道德成本方面，调解具有明显劣势。任何制度和方法都不可能是完美的，如何选择，取决于我们能否准确地判断它们之间的成本优势与劣势，并最大程度地实现其效益的同时，尽可能地降低其负面影响。

（二）调解不能替代判决

经济分析学家指出：“在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。”〔3〕根据这一原则，我们似乎当然地选择调解，而不是判决。但是，调解不能替代判决，主要原因在于判决具有更大的程序利益。即使程序对裁判结果没有发生实际的影响，其本身仍具有独立的利益。因为程序是公开非对称信息的渠道，是让正义为公众所见的窗口。在程序方面，判决与调解相比，更为严格和规范。诉讼的程序规范，保证其获得了更大的程序利益，降低了产生错误结论的几率，减少了错误成本与道德成本。因此，判决是不可完全替代的，因为它实现了调解无法实现的程序利益的最大化。

（三）法官偏好调解的原因分析

通过对判决成本与调解成本的比较分析，我们必须反思我国法官对调解的强烈偏好是否理性与正当。法官表现出来的对调解近乎偏执的喜好，主要原因在于调解对法官具有强烈的利益刺激：首先，法院内部实行目标责任管理制度，法官为了在有限的时间内尽可能多地审结案件，调解成为一种便利的选择；其次，在错案追究制下，法官采用调解而不是判决结案，可避免被改判或定为错案，可明哲保身；最后，法官采用调解结案，省却了制作判决书的复杂过程。心理学研究表明，人都具有趋利避害的惰性，只是程度有所不同，因此，人们一般会选择最简便的方法，而很少去考虑后果。法官偏好调解，与其说是心理的好恶，不如说是基于利益的驱动。然而，在利益面前，我们常常会迷失方向，看不清利益背后隐藏的危险。调解对法官来说，当然是符合功利主义的选择，但这却未必是从当事人的利益出发而作出的。一剂良药，不仅应疗效显著，还应尽可能地减少副作用。当我们选择调解这副药方时，既要关注其明显的治疗效用，也不能忽视其对当事人利益的损害、对司法信用和社会信用的副作用。

五、几点思考

调解成本与判决成本，均属于民事诉讼程序成本（可简称诉讼成本）。在民事诉讼中，控制诉讼成本具有重要意义。〔4〕就不同的个案而言，诉讼成本只不过是特定的诉讼主体为进行诉讼所作的各种投入，诉讼成本的高低也只不过是这些投入的多少，即诉讼主体为进行诉讼所消耗的人力、物力、财力的多少，但如果我们将诉讼成本问题置于更广泛的社会层面去考察，便会发现其对社会生活的影响实际上远远超过我们的直观感受，而科学地控制诉讼成本，消除其对社会生活的负面影响（主要体现为对人力、物力、财力等资源要素的不合理消耗），自然也就有了不可忽视的重要意义。在这里，关于诉讼成本控制与民事诉讼程序改革，笔者有以下几点设想：

1.适度强化案件审结期限对于法院和法官的约束，限制其拥有过大的自由裁量权。

具体包括：其一，以列举加概括的方式，对需要延长审结期限的“特殊情况”作出尽可能明确的界定；其二，在尽量满足办案需要的前提下，对“还需要延长的”审结期限规定一个明确的上限；其三，在充分考虑办理涉外民事案件的特殊要求的基础上，对其审结期限作出明确规定；其四，确立主审法官责任制，依法追究未在法定期限内审结案件的主审法官的相应责任。

2.进一步完善法院调解制度，将法院调解的适用场合严格控制在不至于造成诉讼成本开支过大的合理限度之内。

具体设计方案是：其一，法院调解只能在第一审程序中进行；其二，除离婚案件外，受诉法院只能依当事人的主动申请进行调解，且当事人的主动申请必须以明示的方式作出；其三，对法院调解实行程序前置，当事人未主动申请调解或调解不成的，应当及时进入庭审程序；其四，在庭审程序中，不得进行法院调解。

3.建立健全对当事人履行举证责任的法律保障机制。

通过建立健全对当事人履行举证责任的法律保障机制，使当事人能够通过一切正当的途径和方法收集到能够证明其所提主张的充足证据。与此同时，在民事诉讼法中对免证事实逐一加以列举，以避免当事人的无谓举证。

4.走出审判方式改革的误区，充分利用庭审前的准备程序，切实做好庭审前的准备工作，为保证庭审质量、提高庭审效率奠定坚实的基础。

目前在我国各地全面进行的审判方式改革的重要内容之一，便是强化庭审功能，以提高诉讼效益。然而，有不少法院却因此而忽视、弱化甚至在实际上取消了庭审前的准备程序，自行其是地实行什么“一步到庭”的“改革措施”，将本应于庭审开始前就绪的诸项准备工作（主要指审核诉讼材料与调查收集必要的证据）全部置于庭审中去进行，这样一来，从表面上看，似乎有助于克服“先定后审”之痼疾，且能增加庭审过程的透明度，保证案件的公正审理与裁判的正确作出，但因如上所述之新弊，往往使这些良好的愿望统统成为不切实际的空想。具体来讲，矫枉过正的“一步到庭”必将使法官在对案件缺乏必要的了解与充分的准备的情况下匆忙开庭，以致庭审中难以迅速把握双方当事人之间争议的焦点所在，更无法保证一次开庭的合理成功率。事实上，由于实行“一步到庭”而致使一个案件不得不经过好几次开庭才能完成庭审任务的现象在实践中是屡见不鲜的。而随着开庭次数的增加，诉讼时间必将拖延，诉讼成本亦会加大，诉讼效益则会下滑，这恐怕是任何一个稍有经济头脑的人都能理解的浅显道理。有鉴于此，我们认为，在坚持以开庭审理作为民事审判工作的重心的前提下，充分利用庭审前的准备程序，切实做好庭审前的各项准备工作，加快法官了解、掌握双方当事人之间争议焦点的进程，合理把握开庭次数，是有效控制诉讼成本，提高诉讼效益的重要途径之一。

5.建立替代纠纷解决机制。

诉讼在我国民商事纠纷解决中处于一种“垄断”地位，诉讼的垄断也产生了法院某些工作人员态度蛮横、工作方法简单粗暴、诉讼成本太高等诸多弊端，解决此问题的出路之一就是打破法院的垄断地位，建立我国多元化的纠纷解决机制。另外，在司法实践中，法官偏好调解，有一个重要原因就是当前案件数量激增给法官造成的压力也与日俱增，高费用、低效率的诉讼难以应对如此多的案件。调解虽然便利，却有很大的副作用，面对这一难题，寻找副作用更低的低成本替代品也就成为一种必然。ADR（Alternative Dispute Resolution）即替代纠纷解决机制，主要指庭外诉讼和解，是近年来世界许多国家进行民事司法改革中受到普遍关注的一种纠纷解决制度。ADR与调解不同之处在于，它避免了强势第三方——法官的介入。“法律争议的当事人有强大的动力去和解争议，因此，将法院的影响力作为促使他们作出此类努力的力量似乎多余。”〔5〕在调解中，法官兼具裁判者和调停者的双重身份，使当事人感受到无形的压力，并容易产生更多的错误成本和道德成本，而在ADR中，没有这个问题。国外ADR的实践对于我国的民事司法改革具有许多重要借鉴意义，例如：由民间组织向当事人提供ADR产品，对当事人是“促调”，而非“压调”，解决裁判者和调停者身份重叠问题；法官扮演的角色应始终定位在裁判者，身份的错乱将会引起制度的混乱。

〔1〕〔美〕波斯纳.法律的经济分析〔M〕.蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：2.

〔2〕江伟主编.民事诉讼法〔M〕.北京：北京大学出版社，2000：188.

〔3〕〔美〕贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析〔J〕.张文显，等译.北京：中国大百科全书出版社，1996：25－26.

〔4〕赵钢，占善刚.诉讼成本控制论〔J〕.法学评论，1997（1）.

〔5〕〔美〕波斯纳.联邦法院：挑战与改革〔M〕.邓海平，译.北京：中国政法大学出版社，2002：251.

Analysis of Cost of Mediation and Ad judication

LIBai－chao1；CHEN Peng1；MA Xiang－yi2
（1.Central Institute For Correctional Police，Baoding，Hebei071000；2.HebeiUniversity，Baoding，Hebei071002）

Mediation and adjudication are the two importantways to end a case in dealingwith civil cases atpeople’s court.Analyzed from the angle of cost，mediation and adjudication have different costs.On the basis of the general comparison of their costs，the thesis analyzes the main reasons of preference mediation of judges and the main problems existing in mediation system.Aiming at the control of lawsuit cost and the reform of civil judicial procedure，the paper brings forward some tentative plans，such as tightening the restrictions of case inquisition deadline towards the court and judges within measure，strict control of the suitable occasion of courtmediation，creating lawsuit procedures of small amount ofmoney，establishing the institutes and systems to substitute the settlement of dissensions.

mediation；adjudication；cost；lawsuit procedure；reform

DF82

A

1672－2663（2017）01－0063－05

（责任编辑 王 勇）

2016－11－16

1.李百超（1973－），男，山东临沂市人，法学硕士，中央司法警官学院教授，主要研究方向为民商法学、民事诉讼法学；陈鹏（1969－），男，四川达县人，法学硕士，中央司法警官学院教授，主要研究方向为法学、心理学。2.马相宜（1992－），女，河北保定人，河北大学经济法在读硕士。