屈舒阳



海峡两岸紧急搜查制度之比较 ——从苹果公司“叫板”FBI一案说起

屈舒阳

海峡两岸在处理刑事搜查语境下的“定时炸弹”假设时，出现了大相径庭的结果。相较于台湾地区而言，大陆的紧急搜查制度处于一种“不伦不类”的尴尬处境当中。紧急搜查同其他类型的无证搜查相互杂糅，致使其无法满足司法实践的需求，而且大陆还未能设立相应的事后审查机制来对紧急搜查行为的合法性与合理性进行监督，这都将导致紧急搜查权的异化。只有在积极贯彻比例原则的基础上，根据紧急搜查的独特属性单独分类并进行层次上的划分，构建相应的事后审查机制，才能保证紧急搜查制度“人尽其才、物尽其用”。

“定时炸弹”假设；紧急搜查；比例原则；事后审查

剑拔弩张的苹果公司“大战”FBI一案最终随着Cellebrite公司的介入而落下帷幕。虽然，苹果公司在一开始就举起了维护用户个人隐私的“大旗”，但吊诡之处在于，广大美国民众仿佛并不买账。美国Pew Research Center的民调显示，有38%的受访者认为苹果公司不应当解锁Farook的Iphone，11%的受访者对此事不持有意见，但有51%的受访者认为苹果公司应当配合FBI解锁嫌犯的手机。①其实这一结果并不出乎意料，美国自遭受9.11恐怖袭击以来，一直饱受恐怖活动的威胁与侵扰。近年来，祖国大陆也同样遭受着恐怖活动犯罪的侵扰，并且一直处于“被动挨打的局面”。《刑法修正案（九）》的颁布和实施从实体上对恐怖活动犯罪进行了打击和威慑，但在程序方面却依然未能做出适当的调整来应对社会中所出现的新问题。尤其是在刑事搜查方面，大陆还未能建立起完善的紧急搜查制度来应对突发情况。反观台湾地区的紧急搜查制度，在经过多次的修正与完善后已经较为成熟。因此，可以通过极端案例的引入来对海峡两岸刑事搜查制度进行分析与比较，查漏补缺，取长补短。

一、极端案件下海峡两岸刑事搜查制度的应对与反思

在刑法理论的学习过程中经常会援引极端案件来验证某一理论的合理性，这并不是因为此类案件曾经确实发生或者出现，而是因为只有经过极端案例的考证，相关理论才能更加“自信”的应对司法实践当中将会出现的各种问题。同理，在刑事司法制度的研究过程中，同样可以通过运用极端案例来检验某一司法制度的合理性。

（一）刑事搜查语境下的“定时炸弹”假设

在苹果公司与FBI一案中，依据《全令法案》a项条款之规定：“在法律允许的范围内，最高法院和所有由议会建立的法庭，可以发布必要或者合适的强制命令，以协助施加管辖权。”②法官Sheri Pym发布了强制执行令，要求苹果公司提供“合理的技术支持”（reasonable technical assistance），以帮助FBI破译嫌犯的手机。③但苹果公司反驳称，《全令法案》的适用具有相应的限制条件，即不得违背宪法和法律的规定。美国《联邦宪法第四修正案》规定：“ 公民的人身、住宅、文件和财产享有不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押令状。”④正是基于上述的规定，FBI在行使搜查权之时，受到了极为严格的限制。FBI此时陷入了进退两难的泥沼之中，其一方面想通过破解嫌犯手机来获得恐怖活动犯罪的相关信息，以保障社会公众的安全；另一方面又碍于宪法条文的制约，无法施展“拳脚”。这不禁让人联想到臭名昭著的“定时炸弹”假设（The Ticking Time Bomb）：假设一名恐怖分子将一个定时炸弹放在了城市的某个角落，据警方所知这个定时炸弹即将爆炸，并可能会造成很多普通民众的伤亡。然而，恐怖分子却拒不交代定时炸弹的藏匿地点，那么可否对该名恐怖分子实施酷刑呢？⑤将这一假设引申于刑事搜查的语境当中，可以重新拟定“定时炸弹”假设来检验刑事搜查制度的合理性。若Farrok的手机中包含有定时炸弹的线索与讯息，如不及时对相关证据予以保全，可能会出现灭失的风险，爆炸也有可能随时发生。在如此境况之下，是否还需要申请相应的执行令状才可以对嫌犯手机进行搜查呢？大陆和台湾地区的刑事搜查制度会分别做出何种应对呢？

（二）海峡两岸对引申后的“定时炸弹”假设的不同应对

根据大陆《刑事诉讼法》第136条之规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”可以看出，刑事搜查通常以取得搜查证为前提。而根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条的相关规定，搜查证的取得需要经得县级以上公安机关负责人的批准。⑥此种危机情形，显然无法再通过繁琐之审批手续来取得搜查证进行搜查。而不另用搜查证之前提为“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况。”虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条的规定当中对于隐藏爆炸、剧毒等危险物品的搜查同样可以在未申请搜查证的情况之下进行，但本条款之适用同样是以“为执行拘留和逮捕”为前提。⑦在本案中，嫌犯Farook已经死亡，此时已经没有执行逮捕和拘留的必要。公安机关陷入骑虎难下的困局当中：一方面是迫在眉睫的危机情况，触及民众的生命财产安全；另一方面是相关法律条文的束缚，关涉办案人员搜查行为的合法性。因此，大陆的相关法律法规显然无法妥善处理该案件所引发的问题。

根据台湾地区“刑事诉讼法”第128条之规定：“搜索，应用搜索票。”以及第131条之规定：“检察官于侦查中确有相当理由认为情况急迫，非迅速搜查，二十四小时内证据有伪造、变造、湮减或隐匿之虞者，得径行搜索，或指挥检察事务官、司法警察官或司法警察执行搜索，并层报检察长。”可以看出，台湾地区同样以有令状搜查为原则，以无令状搜查为例外。但台湾地区对于此类紧迫情形的刑事搜查并没有局限于“拘留和逮捕之时”，在紧急情况下的搜查是以“情况急迫，非迅速搜查，二十四小时内证据有伪造、变造、湮减或隐匿之虞”为前提。显然，此时情况紧急，证据存在随时灭失的可能。因此，依照台湾地区相关法律规定，可以在不申请搜查令状的前提下对嫌犯的手机进行搜查。

由此可见，大陆与台湾地区在面对相同案件之时会做出不同的应对，海峡两岸的刑事搜查制度之间存在着巨大的差别。

（三）现实需求下刑事搜查制度构建的新方向

“定时炸弹”假设之所以引发巨大争论的原因在于，定时炸弹会对公共安全造成极大威胁，而酷刑本身更是对基本人权的极大蔑视。因此，在这样的过程当中必然需要进行利益选择，这也就是为何该假设在美国引发了有关“滑坡”（slippery slope）理论、⑧功利主义哲学以及自然权利哲学的大讨论，而且最终仍无定论。⑨然而，紧急搜查同酷刑之间存在着本质的差别，酷刑是各国法律所明文禁止的侵犯人权的行为，紧急搜查行为虽然可能会对公民造成一定的伤害，但其对法益之侵害程度显然是无法同酷刑相提并论的，而且对于紧急搜查的伤害可能，即使在有证搜查程序当中也同样无法避免。因此，紧急搜查是可以通过法律的认可而实现合法化的。

现代社会的高速发展在丰富人类物质文化生活之同时，新的犯罪形态也应运而生。近年来愈演愈烈的恐怖活动犯罪，就使得刑法不得不进行修正予以应对。大陆在《刑法修正案（九）》中就对资助恐怖活动罪进行了修正和补充；对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑；增加了准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪以及非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。反恐刑事法网愈加严密，预备犯走向正犯化。然而与恐怖活动犯罪相当的众多新型犯罪，不仅危害性大，而且隐秘性强。实体法的积极应对并不能够满足当前社会的需求，还需要程序法“挺身而出”，以实现惩罚犯罪与保障人权之目的。刑事搜查作为重要的刑事侦查手段，对发现犯罪、确定犯罪、惩罚犯罪具有不可替代的作用。由于大陆未能构建完善的紧急搜查制度，使得侦查机关在紧急关头无法当机立断采取相应的侦查措施，贻误时机。因此，紧急搜查制度的构建与完善势在必行。

二、海峡两岸紧急搜查制度之比较

紧急搜查就是允许侦查机关在紧急情况下所实施的无证搜查。⑩由于司法实践当中五花八门的案件和瞬息万变的案情，刑事侦查的时机往往稍纵即逝。为惩罚犯罪和保障人权，需要侦查机关在不另用搜查证的情况之下，实施紧急搜查。

（一）台湾地区紧急搜查制度之演进

在台湾地区，现行之紧急搜查制度依照搜查之目的在于“发现应受拘捕之人”（找人）和“发现应扣押之物”（找物），分为拘捕搜查（Ergreifungsdurchsuchung）与侦查搜查（Ermittlungsdrchsuchung）。[11]简言之，台湾地区紧急搜查分为对人之紧急搜查与对物之紧急搜查两种类型。根据台湾地区“刑事诉讼法”第131条第1项之规定，台湾的检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察发现以下三种情形时，虽然没有申请搜索票但依然可以径行搜查住宅或其他处所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押，有事实足认被告或犯罪嫌疑人确实在其住宅或某一处所内时；因追踪现行犯或逮捕脱逃人，有事实足认现行犯或脱逃人确实在其住宅或某一处所内时；有明显事实足信为有人在内犯罪而情形急迫之时。根据台湾地区“刑事诉讼法”第131条第2项之规定，检察官于侦查中确有相当理由认为情况急迫，如果不进行迅速的搜查，二十四小时之内，相关证据有伪造、变造、湮减或者藏匿的可能时，检察官自己可以径行搜查，也可以指挥司法警察官或司法警察执行搜查，并层报检察长。此外，台湾地区“刑事诉讼法”第131条第3项还规定上述对人之紧急搜查和对物之紧急搜查，若是由检察官所实施的，应当在实施后三日内陈报相关管辖法院；若是由检察事务官、司法警察官或司法警察所实施的紧急搜查，应当在执行后三日内报告相应的管辖检察署检察官及相应管辖法院。法院如认为不应当批准该紧急搜查的，应在五日之内将相应之紧急搜查予以撤销。如果紧急搜查在执行后未陈报管辖法院或法院对紧急搜查予以撤销的，在该案件审判之时，所扣押之物不得作为证据使用。由此可见，台湾地区“刑事诉讼法”还通过设定相应的事后审查机制来规范紧急搜查的执行。

其实，台湾地区紧急搜查制度之构建并非是一蹴而就的，相关条文至今共经历了1967年、2001年以及2002年三次修正。在1967年1月13日修正前的相关条文中，[12]紧急搜查仅仅是对人之搜查，紧急搜查权的发动者为司法警察和司法警察官，并且还未能设立相应的事后审查机制，具有浓厚的行政色彩。在1967年1月13日修正后的相关条文，[13]增加了陈报检察官或法院的程序，但在二者之间，择一行使即可。显然此时之法官保留原则并未完全落实，但有逐渐渗透之趋势，分权制衡之权力架构雏形正在形成。在2001年1月3日对相关条文进行修正后，[14]对紧急搜查与保障人权之间的关系，还未能明确相应的证据排除规则。在2002年1月17日修正后的现行条文，细化了紧急搜查之条件，建立了完善的事后审查机制。相关条文的不断修正，一方面是为了能够应对社会当中不断发生的紧急情况，另一方面是为了避免不必要的广泛式、地毯式紧急搜查的发生，防止检察官滥用职权，维护程序正义。

（二）大陆“以不变应万变”的紧急搜查制度

根据大陆《刑事诉讼法》第136条之规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条之规定以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第224条之规定，[15]可以看出大陆已基本确立了紧急搜查制度，紧急搜查通常由公安机关和检察机关自行决定和执行。决定执行紧急搜查的条件除需具备紧急情况外，还需要以执行逮捕和拘留为前提，这就意味着凡是不具备拘留和逮捕条件的紧急情况都是无法对其实施紧急搜查的。检察机关在执行紧急搜查程序之后，搜查人员应当在二十四小时内向检察长报告，并及时补办有关手续。但公安机关在执行紧急搜查程序之后并不存在类似的要求。大陆自1979年《刑事诉讼法》订立至今，分别在1996年和2012年进行了两次大规模的修正，共有两百多项条文发生了变动。然而，有关刑事搜查制度的相关规定在近四十年的时间里仅仅只有“三个字”[16]的变化，而且这“三个字”的变化也只是依照证据规则的变化所作出相应的调整。因此，无论客观世界如何变化和发展，大陆的紧急搜查制度均是“以不变应万变”的姿态予以应对。

（三）比较之下的问题展现

纵观海峡两岸紧急搜查制度的历史演进过程及其在制度上所存在的重大差别，能够发现大陆的紧急搜查制度存在着以下几个主要问题：

第一，大陆紧急搜查制度之设计无法满足司法实践之需要并极易造成权力的异化。从表面上来看，台湾地区紧急搜查制度之设计赋予了相关主体较为全面的紧急搜查权，由于紧急搜查权的自主决断性，极有可能会侵犯到公民的基本权益。大陆的相关法律法规当中，对紧急搜查的执行施加了极为严格的限制，其目的在于防止公权力的扩张。但从司法实践的情况来看，遭受到过度限制的紧急搜查反而会以其他替代方式展现。[17]因此，尽管大陆紧急搜查制度之设计，体现了人权保障意识，但明显违背了客观实际的需求。面对新型犯罪的不断涌现以及犯罪控制任务的巨大压力，特别是在那些具有高度危险性的现实威胁面前，侦查机关往往被迫选择打破法律规定，适用其他替代性手段来实现刑事搜查的目的。其实对于侦查机关而言，在千钧一发的危机关头，违反法律的明文规定实属迫不得已，不能对其行为过分苛责，这只能表明法律本身出现了问题，已经无法适应社会发展的需要。“既然公共安全和侦查实践需要侦查机关有在更大的范围内实施紧急搜查的权力，那么现行法律的限制显然就失之严格，其规定的范围也失之狭隘。而且，一旦突破法律规范成为习惯，并为权威机关所默许，那么恶意的、不当的、侵犯公民权利的紧急搜查就可能泛滥成灾。”[18]因此，不能从客观实际出发来对侦查机关紧急搜查权力进行合理规制，就导致了紧急搜查制度在司法实践过程当中的“畸形形态”，不能发挥其应有之效用。

第二，未能明确紧急搜查的独特属性。在台湾地区，紧急搜查为无证搜查制度的一种，无证搜查当中包含了附带搜查[19]、同意搜查[20]与紧急搜查。附带搜查设立之目的在于防止嫌犯身怀武器或携带其他危险物品，危及执法人员、嫌犯本人或第三人的人身安全。[21]同意搜查体现了对公民自由意志的尊重，对受搜查人而言，由于其已经自愿放弃隐私期待权益，因而无需再对其隐私权益进行保护。[22]紧急搜查是出于紧急之状况，来不及申请搜查证，所实施的搜查行为。无证搜查制度当中的三种搜查类型，虽均未申请搜查证，但其本质上存在着巨大的差别。台湾地区对无证搜查制度进行了明确的划分，针对其不同之属性设置了不同的限制条件，从而保证其在最大的限度内发挥应有之功效。然而，大陆的相关规定采重叠式立法模式，将“在执行逮捕、拘留的时候”与“遇有紧急情况”这两个均可单独实施无证搜查的理由进行混杂，这就意味着将附带搜查之条件同紧急搜查之条件进行了简单的物理相加，来共同限制无证搜查的执行。[23]此种将无证搜查进行笼统归类和处理的方式，混淆了不同类型无证搜查之间的不同属性。如此之分类模式，必然会导致紧急搜查制度无法在司法实践当中发挥其应有之功效，无法处理侦查机关在危机时刻所面临的难题。

第三，未能构建完备的事后审查机制。台湾地区紧急搜查制度之所以能够在赋予侦查机关以紧急搜查权力之同时还能够保障公民基本权利不受侵害的原因在于，其建立了较为完备的事后审查机制。在相关主体实施紧急搜查行为之后，法院会作为最终的裁决机关来判断其紧急搜查行为是否满足相应的法定条件，判断紧急搜查的执行是否合情合理。倘若法院认为不应当予以准许，不仅要撤销相应的紧急搜查程序，还会将相关证据排除于法庭之外。在大陆的《刑事诉讼法》当中仅仅设定了一条简单的执行原则，即无证搜查的适用条件，并不要求对紧急搜查行为本身的合法性与合理性进行事后考量。在公安机关和检察机关的紧急搜查实施细则当中，检察机关在执行完毕之后，相关搜查人员应当在二十四小时内向检察长报告，及时补办相关手续。然而，公安机关却并未设定相应的规则，不同机关虽行使相同的权力，但所承受的事后限制却存在不同，影响到法律适用的统一性。而且检察机关的这一报告程序也并不等同于台湾紧急搜查制度当中的事后审查机制。前者只是形式上的处理，后者则在于实质上的审查。而且，相关规定当中也未能明确在不符合紧急搜查条件之下执行紧急搜查措施所应当承担的消极后果，这就意味着即使搜查人员违反法律规定实施了“紧急搜查”的行为，但相应程序并不会被撤销，违法取得之证据也并不会因此被当即排除。

可以看出，大陆的紧急搜查制度处于一种“不伦不类”的尴尬处境当中：一方面，打着保障人权的旗号，极度限缩了紧急搜查权的行使。侦查机关在面临危急关头之时，碍于法律未予授权之原因而不能“放开拳脚”，导致权力的异化；另一方面，对于实施了紧急搜查行为的侦查机关，并未设立完善的事后审查机制来验证其行为的合法性与合理性，反而放纵了紧急搜查权的任意行使。

三、台湾地区经验基础之上的进一步完善

（一）以比例原则之运用为前提

比例原则发源于德国，现已经被世界上越来越多的法治国家所接受。传统的“三阶”比例原则包括：“适当性原则，即指公权力行为的手段必须具有适当性，能够促进所追求的目的的实现；必要性原则，即指公权力行为者所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小；均衡性原则，即指公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的伤害成比例。”[24]紧急搜查制度的构建，应当将比例原则作为首要标准，可以通过其在立法层面和执法层面的运行来构建紧急搜查制度。从立法层面看，侦查机关为实现国家刑罚权而实施紧急搜查行为，倘若侦查机关的紧急搜查行为对社会公众合法权益所造成的损害明显大于其为惩罚犯罪所维护的合法权益，相应紧急搜查行为就不具有均衡性。例如：在一起涉案数额在1000元，情节轻微的盗窃案件当中，行为人可能仅会被判处罚金，倘若其被当场发现，并逃至某一居民楼内，是否还应当对居民楼内的住户进行紧急搜查以抓获犯罪嫌疑人呢？显然，若在此时依然适用紧急搜查，其所产生之消极后果明显大于其所带来之积极效应。因此，只有在具有极大社会危害性的案件中，出现紧急情况，紧急搜查的实施才具有意义。从执法层面看，同样要对紧急搜查行为进行比例原则下的考量。紧急搜查并不一定代表必须即刻通过强制手段予以强制执行，若能在白天实施紧急搜查的行为就没有必要于夜间进行，若能够经得被搜查人同意的紧急搜查就没有必要违背被搜查人意愿而动用强制手段。

（二）单独分类基础之上的层次性划分

在上文的论述当中已经明确了紧急搜查与附带搜查及同意搜查之间的本质差别。因此，应当根据紧急搜查之独特属性，将杂糅于无证搜查制度当中的紧急搜查制度予以单独分类，设定符合其属性的实施条件与标准，而不是一味地以执行拘留、逮捕为前提。

在第一层面，应当明确紧急搜查适用之共通前提。虽然在紧急搜查制度之内还存在不同种类之间的划分，但在不同种类案件适用紧急搜查之前，可以根据其共有之属性，设定其适用之共通前提：犯罪之重大性与请求令状之困难性。[25]紧急搜查应当适用于重大刑事犯罪案件当中，这是比例原则要求之下的应有之义。由于紧急搜查是侦查机关强制措施的一种，会直接影响到公民的住宅权、财产权及隐私权等等，而且该强制措施的执行是由侦查机关自行决定的，没有相应的事前审查机制予以约束。倘若操作不当，极易对公民的基本权利造成侵害。若在面对一些危害较小、情节轻微的刑事案件时，倘若依然允许适用紧急搜查，则公权力所保护之法益与侵害之法益之间不成比例。因此，只有在严重危害社会的犯罪案件发生时，才允许适用紧急搜查。对于个别案件而言，其所处之情形可能并非千钧一发之紧急关头，但就侦查机关而言，可能由于地域偏远等客观原因而无法及时申请搜查证时，导致案件处于相对紧急的状态，此时也同样满足情况紧急之要求。在United States v. Porter一案中，法官也作出了相似的解释：“紧急状况导致法律的执行者无法忍受获取搜查令状所需等待的时间，而必须在短时间内做出反应。”[26]因此，第一层面的共通前提可以具化为：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，在情况紧急，无法及时申请搜查证时，对于第二层次之情形，可不另用搜查证进行搜查。[27]

在第二层面，应当根据案件的不同情况进行进一步划分。对于案件本身而言，当出现以下情况时，才可实施紧急搜查措施。第一，对人的紧急搜查。第二，对物的紧急搜查。第三，为保护公共安全的紧急搜查。此三种之情况关涉到犯罪嫌疑人的抓获、证据的保全与取得以及公共安全。如在实施紧急搜查之时并无相应情状，即不得以紧急搜查之名破坏令状搜查之实。对于此三种情况的具体标准说明如下：

第一，可径行搜查住宅或处所的情形包括：为逮捕或拘留犯罪嫌疑人；为追踪现行犯或逮捕脱逃人；有合理依据足以相信有人在内犯罪的。[28]

第二，侦查机关在侦查中有合理依据认为，非通过迅速搜查，在二十四小时之内可能会出现隐匿、毁弃、转移犯罪证据之情形的。

无论是对人的紧急搜查还是对物的紧急搜查，都应当保持在合理范围之内。在对人进行紧急搜查时，与被搜查人藏匿之处所无关之物就不得进行搜查，例如：抽屉、手机等。在对物进行紧急搜查时，与被搜查物无关之物品同样也不得予以搜查，例如：为搜查嫌犯意图转移的作案匕首，就不得对其日记本、电脑等无关物品进行搜查。[29]

第三，侦查机关在侦查中若有合理依据能够证明情况紧急，非通过迅速搜查，可能会导致公民死亡或严重身体伤害的。虽然，在台湾地区紧急搜查制度中并未确立此种紧急搜查的类型。但在美国，针对公共安全的紧急搜查早在1973年的Cady v. Dombrowski一案中就已经确立。在具有人身威胁（Endangered life）的情况之下，警方若有合理依据证实被搜查之对象对他人及社会公众有生命威胁的，无需申请搜查令状，直接实施紧急搜查。[30]通常为保护公共安全的紧急情况包括：“第一，有人陷入死亡威胁或身体严重伤害的危险当中。第二，相关物品有立即燃烧或爆炸的可能，将导致死亡、严重身体伤害或财产毁损的危险。第三，欲扣押之物，若迟延扣押将导致死亡或严重身体伤害。”[31]此一类型之紧急搜查在现代风险社会当中变得愈发重要，而且随着本条款之落实，刑事搜查语境下的“定时炸弹”假设所产生之问题将会迎刃而解。

此外，在第二层面的三类紧急搜查类型当中，都将合理依据作为了衡量的标准。紧急搜查当中的合理依据并不是一种主观的推断，应当通过外部的客观标准来予以衡量。作为理性人，在不同的事实面前会作出不同的应对，故在不同的境况面前，侦查机关所作出的反应也并不相同。[32]因此，只有在侦查机关已经取得相应证据或能够提供相应线索的情况下，才可以认定其具有合理的依据。

（三）建立紧急搜查的事后审查机制

一般而言，刑事搜查的执行以取得执行令状为原则。在紧急搜查之时，由于情况危机，不具备事先审查之条件。刑事搜查的执行由侦查机关根据其自由意志进行裁量和判断，并不会受到其他机关和被搜查人意志的制约。当紧急搜查的审批权和执行权完全掌握于侦查机关自己手中时，就具有了极强的主观性与任意性，如果没有相应的事后审查机制予以制约和控制，极易导致紧急搜查权的滥用，将会对公民的基本权益造成严重的威胁。因此，对紧急搜查事后审查的必要性往往还要大于对普通刑事搜查的事前审查。

首先，明确紧急搜查的事后审查机关。台湾地区积极践行了法官保留原则，以法官之独立性来保障公民的基本权利。通过法官的事后审查来判断侦查机关所实施的紧急搜查是否符合法定条件，其所取得之证据可否作为未来定罪、量刑的依据。法官保留原则的采纳与实施将权力进行了分割，紧急搜查的执行权和审查权分属不同机关。由于大陆并未建立严格的司法审查制度，权力制约架构并未真正形成，在逮捕、拘留等涉及公民人身自由的强制措施还未能落实法院来对其强制措施进行审查时，由法院来行使紧急搜查的事后审查无疑是天方夜谭。但由侦查机关“自执自审”又难免陷入权力独享的局面当中，很难起到实质审查之效果。因此，只有通过在一定程度上的分权制衡以谋求审查公正。即若由公安机关所实施的紧急搜查应当交由检察机关中的相关部门进行审查；若由检察机关实施的紧急搜查可交由检察长进行审查。当然，此一措施仅为过渡性措施，在将来还是要落实法官保留原则，通过法官来对紧急搜查进行实质性的事后审查。

其次，细化事后审查的操作模式。第一，在紧急搜查结束后，若未发现需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，未发现现行犯或未取得相应犯罪证据的，应当给被搜查人发放搜查证明书，以消除被搜查人的不安与疑虑。[33]第二，紧急搜查的过程当中应当制作《搜查笔录》，记录紧急搜查所发生的起因、过程与结果，为事后审查提供依据。[34]第三，审查材料应当在合理的时间内予以提交。在紧急搜查执行完毕后，应当在三日内，将相应的文件及证明材料提交审查机关进行审查，以保证审查的及时性。第四，事后审查应当在合理的时间内完成。检察机关对紧急搜查所提供的材料应当在起诉前审查完毕，以保证案件的顺利进行。

最后 ，确立相应的救济与惩罚措施。非法证据排除法则之意义在于保障人权、维持司法的廉洁性以及抑制违法侦查。[35]根据大陆非法证据排除法则的相关规定，公安司法机关可以依职权主动排除非法证据。检察院作为事后审查机关，在发现侦查人员所实施的紧急搜查并不具备法定条件时，或紧急搜查明显违背比例原则而不具有合理性时，应当对紧急搜查程序予以撤销。侦查机关所取得的相应物证、书证，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。倘若侦查机关所实施的紧急搜查，严重违反法定程序，并对被搜查人造成严重影响和损害的，应当依法对相关人员给予行政处分，倘若相关搜查人员的行为构成犯罪的，则依法予以刑罚处罚。同时，还应当对被搜查人所造成的损害进行国家赔偿。

四、结语

由于大陆公检法三机关仍处于“流水作业”的诉讼模式之下，[36]并未形成相互制约的权力制衡体系。而且，公安机关同检察机关之间存在着相同的利益诉求，因此，从某种角度来看，侦查机关在刑事诉讼程序中享有更多的权力。有基于此，大陆法学界始终在积极呼吁对侦查机关予以限制。然而，在这样的浪潮之下，反而忽略了侦查机关在司法实践当中的现实需求，这无疑是削足适履、因噎废食之举。在未来司法改革的过程中，应当将改革之重点放在如何将“权力关进笼子”而不是一味地对侦查权力进行缩减。

（责任编辑： 常 琳）

①Romain Dillet.Most Americans Support FBI over Apple, Finds Pew：http://techcrunch.com/2016/02/23/most- americans-support-justice-department-over-apple-finds-pew/，下载日期：2016年4月23日。

② The All Writs Act.(a)The Supreme Court and all courts established by Act of Congress may issue all writs necessary or appropriate in aid of their respective jurisdictions and agreeable to the usages and principles of law.(b) An alternative writ or rule nisi may be issued by a justice or judge of a court which has jurisdiction.

③Zack Whittaker. Apple VS FBI:Here’s everything you need to know(FAQ)[N].ZDNet,2016-2-19.

④ Amendment 4.The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

⑤ The Association for the Prevention of Torture. Defusing the Ticking Bomb Scenario Why we must say No to torture, always.apt,2007:1.

⑥《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，经县级以上公安机关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”

⑦《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条规定：“执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查：（一）可能随身携带凶器的；（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然发生的紧急情况。”

⑧“滑坡”理论是指一旦我们容许在任一情况下动用酷刑，必将导致在许多情况下滥用酷刑。

⑨ Michael J. Glennon.Terrorism and the Limits of Law.Wilson Quarterly,Spring(2002):12-15.

⑩王彬：《论紧急搜查制度》，载《兰州学刊》2007年第11期，第127页。

[11]林钰雄：《径行搜索与扣押之合理依据》，载《台湾本土法学杂志》2001年第11期，第104页。

[12] 1967年1月13日修正前的台湾地区“刑事诉讼法”第131条规定：“有左列情形之一者，司法警察或司法警察官虽无搜索票，得径行搜索住宅或其他处所：一、因逮捕被告或执行拘提、羁押者。二、因追蹑现行犯或逮捕脱逃人者。三、有事实足信为有人在内犯罪而情形急迫者。”

[13] 1967年1月13日修正后的台湾地区“刑事诉讼法”第131条规定：“有左列情形之一者，司法警察或司法警察官虽无搜索票，得径行搜索住宅或其他处所：一、因逮捕被告或执行拘提、羁押者。二、因追蹑现行犯或逮捕脱逃人者。三、有事实足信为有人在内犯罪而情形急迫者。前项搜索，应于执行后二十四小时内，陈报检察官或法院。”

[14] 2001年1月3日修正后的台湾地区“刑事诉讼法”第131条规定：“有下列情形之一者，检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察，虽无搜索票，得径行搜索住宅或其他处所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押者。二、因追蹑现行犯或逮捕脱逃人者。三、有事实足信为有人在内犯罪而情形急迫者。检察官于侦查中有相当理由认为情况急迫，非迅速搜索，证据有伪造、变造、湮减或隐匿之虞者，得径行搜索，或指挥检察事务官、司法警察官或司法警察执行搜索。前二项搜索，由检察官为之者，应于实施后三日内报告该管检察署检察官及法院。法院认为不应准许者，得于三日内撤销之。”

[15]《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第224条之规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有下列紧急情况之一，不另用搜查证也可以进行搜查：（一）可能随身携带凶器的；（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他紧急情况。”

[16] 2012年对《刑事诉讼法》进行修正后，其在1996年《刑事诉讼法》第110的最后增加了“等证据”三字。修正后的条文为“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”

[17]在《中国法学》2007年第3期中，左卫民教授发表了《规避与替代——搜查运行机制的实证考察》一文，文章通过实证考察之方式，发现紧急搜查在司法实践当中会通过到案检查、场所管理等替代性“搜查”方式予以呈现。

[18]潘利平：《试论我国刑事搜查制度的改革》，载《学术论坛》2005年第4期，第112页。

[19]附带搜查是指在对犯罪嫌疑人进行羁押时，虽然没有搜查证，但是可以对嫌犯的身体、随身携带的物件等可触手可及的处所进行搜查。

[20]同意搜查是指受搜查人在自愿的基础之上，同意相关执行人员对相关场所、物品等进行搜查。

[21]张熙怀：《从公诉观点谈同意搜索》，载《日新》2006年第1期，第159页。

[22]柯庆贤著：《刑事强制处分》，三民书局2002年12月出版，第214页。

[23]张斌：《我国无证搜查制度法理之构建——<刑事诉讼法>第111条第2款质疑》，载《现代法学》2003年第8期，第60页。

[24]刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第133页。

[25]黄翰义：《论紧急搜索在我国刑事诉讼法上之适用——兼评最高法院九十三年度台上字一六三一号刑事判决》，载《月旦法学杂志》2005年第9期，第166页。

[26] Adam D. Searl. Warrantless Searches of Cellular Phones:The Exigent Circumstances Exception is the Right Fit.Ohio Northern University Law Review,2012Vol. 39:409-410.

[27]由于紧急搜查同技术侦查都具有主动性、高效性及威胁性等特点。因此，可以参照技术侦查的限制条件对紧急搜查予以同样的限制。

[28]王兆鹏：《新修订刑诉法之紧急搜索》，载《月旦法学杂志》2001年第5期，第101页。

[29]庄乾龙：《刑事紧急搜查制度探微》，载《河北公安警察职业学院学报》2007年第9期，第58页。

[30] Project:Criminal Procedure.The Georgetown Law Journal,1982Vol. 71:370.

[31] ALI Model Code of Pre-Arraignment§260.5

[32] Mack Allen Player.Warrantless Searches And Seizures.Georgia Law Review,1971 Vol. 5:293.

[33]王援东：《我国刑事紧急搜查制度的立法完善》，载《人民检察》2010年第13期，第65页。

[34]左卫民：《规避与替代——搜查运行机制的实证考察》，载《中国法学》2007年第3期，第124页。

[35]黄朝义著：《刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2013 年4 月3 版，第545 页。

[36]“流水作业”的刑事诉讼纵向构造是陈瑞华教授在《从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种 思考》一文中所提出的概念，它是指侦查、起诉和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，如工厂生产车间的三道工序， 它们之间未能形成应有的相互制约关系，而被相互配合所代替。

D925.2; D927.585.2

A

1674-8557（2017）02-0012-09

2017-03-27

屈舒阳（1989- ），男，山西长治人，厦门大学2015级刑法学专业博士研究生。