摘 要 “转换性使用”原则在美国的司法实践中日趋成熟，并成为判定是否构成合理使用的重要标准，是一种能够适应快速发展的社会所带来的版权问题的重要工具，在我国知识产权保护逐步深入的今天，这种原则在著作权法中的适用具有必要性。

关键词 转换性使用 合理使用 生存空间

作者简介：祁温瑶，上海大学，硕士。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.128

“合理使用”是一个介于公共利益和权利人利益之间的平衡点，这个点在保护权利人合法权利的同时，对其权利进行一定的限制和例外，以达到与社会公益的平衡，从而保障作品的传播与有效的使用。而“转换性使用”则是这个点中，对于传统列举式合理使用方式的补充和增强，使得符合相当程度“转换性”因素的使用能够落入合理使用的范围。

依据美国《版权法》第107条，在特定的案件中判定其使用行为是否在合理使用范围时，应当考虑包括以“使用的目的与特性”为首的四个主要因素。而“转换性使用”被引入到第一个因素的认定中，成为其关键部分，并在一定意义上弱化了其他因素的认定价值。

一、“转换性使用”原则的制度演变

“转换性使用”（transformative use）在司法实践中的应用始于美国Campbell案。法院认为案件中涉及的“滑稽模仿”是一种对前作进行揭示并产生新的、具有创造性的作品，而非单纯的复制或延续其创作目标，不合理地使用前作已经或可能产生的影响力。也就是说，后一作品因比前作具有创造性的新的内容或观点，而产生新的价值以及社会利益，从而具有“转换性”。 此案后，“转换性使用”原则逐渐成为第一个因素“使用的目的和性质”，乃至合理使用成立与否的关键性因素。而随着“转换性使用”原则的广泛适用，“公益因素”开始在“转换性测试”中占据越来越重要的地位。

转换性使用的認识在Field案 和perfect10案 中逐渐得到发展。Field案中确定的“转换性”是因对原作的利用，使其具有新的用途及新的功能，承载新的“转换性”使用价值，符合著作权立法中鼓励信息传播的公共利益，并没有强调在内容上的创造性增加。而另一典型案件perfect10案中则明确强调了其对前作的使用所产生的“公益性”，直接增强了其“转换性”。

在由美国联邦第二巡回上诉法院判决的Google，案中，对于谷歌图书项目扫描了大量受版权法保护的图书，制作机读文本和索引的行为，进行了“转换性价值”评定。而评定结果则成为谷歌图书的二次使用是否构成合理使用的关键。用户可以输入自己选择的搜索关键词，搜索到数据库里面包含关键词或短语的所有书籍和相关信息。有时还会提供在线购该书籍的链接，并指明可以找到该书的图书馆。案件的焦点在于：该行为是否属于“转换性使用”？法院肯定了谷歌具有“转换性要素”的主张，理由如下：

“谷歌对原作的复制是为了让与原著有关的重要信息可以被获取，使得搜索者寻找到他们感兴趣的图书”。搜索引擎还提供新的搜索形式，被称为“文本挖掘”和“数字挖掘” 。它提供了创造性的新方法，赋予了原作新的生命和价值。“谷歌说明，这一即时提供的查询信息如用其他方法经人一生也不可得。” 并主张复制他人作品出于转换性目的，即为了提供有关原著的以其他方式无法获取的信息。谷歌图书虽然提供搜索功能，但也采取了一定措施预防对原作的市场替代，使二次使用不会因显示太多内容乃至于威胁到作者的版权，试图平衡与原作版权人之间的利益，符合版权的最终目的——旨在扩展公众的知识和理解，具有相当的社会有益性。

从上述美国典型案例中可以看出的是，判断新的作品是否以及在多大程度上是“转换性”的，主要就在于被控侵权作品只是替代了原作还是增加了新的内容、是否产生了创造性的使用方式、是否以新的意义和启示改变了原作品。此外，是否具有公共利益性质，也对行为的“转换性”认定存在一定影响。

二、“转换性原则”在我国的法律尝试

在我国，虽然学者对于“转换性”标准已有所研究，司法实践中也有先驱的案例直接适用了“转换性原则”，但这些讨论却是分块化的。不同于美国“转换性原则”适用的情形，我国或者在“滑稽模仿”范围内进行研究，或者在具体范围内进行分析，但这些分析是局限在具体细节中的，对于“转换性原则”的讨论也有所区别，无法广泛应用在合理使用判定格局中，也不足以理清具体且被广泛认可的“转换性标准”。

事实上，在我国第一例“转换性原则”适用的案例 中已经明确的一系列规则，与上文中总结出的美国现行“转换性”认定原则具有很强的一致性。

1.“原告作品的传播行为并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值或者实现其内在的表意功能，而在于为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息。”

第一，对原作品的二次使用非为单纯代替原作，具有“转换性目的”。第二，不在原作创作目的辐射范围内使用，不会损害原作的市场价值。第三，客观上存在了对于原作创造性的使用方式，赋予原作新的价值和意义。

2. 涉案的片段式使用行为，在促进作品的传播的同时保障了权利人的利益，具有公益性质。因此，法院支持了被告的主张。

判决的依据无疑是创造性的，因为原则上对于著作权范围内的合理使用判定的依据应该是限于《著作权法》第二十二条规定的具体情形内。而此案是在列举的十二种具体情节外所认定的合理使用，在我国范围内极具创新性。

此案在被上诉至二审时，二审法院强调对《著作权法》第二十二条规定的具体情形外认定合理使用，应当从严掌握认定标准。判断是否构成合理使用，一般应当考虑使用作品的目的和性质、受著作权保护的作品的性质、所使用部分的质量及其在整个作品中的比例和使用行为对作品现实和潜在市场及价值的影响等因素。 最高人民法院也将本案列入2003年《最高法公布十大创新性知识产权案例》中，对其创新性进行了肯定。

这也就是说，在司法实务中，对于《著作权法》第二十二条列举的传统合理使用情形之外的使用方式构成合理使用不进行排斥，并以与美国《版权法》第107条规定的合理使用判定标准十分相似的因素标准来严格限制《著作权法》列举范围之外的合理使用认定。

问题在于，这种有限制的例外之法律依据在哪里？

我国《著作权法实施条例》强调了在进行合理使用的认定时，使用行为必须属于《著作权法》列举的十二种使用方式。可在现实生活中，传统合理使用范围之外的二次使用却非常多见。例如，曾在网络中红极一时的网络短片《春运帝国》，作为网络恶搞视频中的代表，大量使用了电影片段及知名歌曲，来表达春运中买票困难、黄牛猖獗及春运之拥挤的讽刺目的。

首先，作品对于涉及的电影片段的使用是为了讽刺春运中的种种乱像，对片段内容进行重新的配音和补充，与原作表达的内容完全不同，观点上完全没有继承性，创造性地增加了电影片段所表达的内容，赋予这些电影片段新的价值。同时，其目的是讽刺社会问题，服务于公共利益。

其次，所涉电影作品的片段均为电影中很小部分，二次使用的数量较少，足以与“转换性程度”相适应。

再次，新作品与原作品性质完全不同，受众重合较小，不会对原作的市场产生不利影响。

综上，可以明确的是新作品对于电影片段的使用在事实上应当被认定为是一种基于“转换性使用”而成立的合理使用（音乐作品难以符合上述因素，不能被认定为合理使用），但基于目前的《著作权法》规定的穷尽列举法，这种行为难以被界定在合理使用范围内。

三、“转换性原则”在我国法律适用的可行性

随着现代资讯传播的技术手段发展，获取信息的方式更为广泛，合理使用制度面临多重挑战。 《著作权法》第三次《修订草案送审稿》，在第四章《权利的限制》四十三条中，于现行《著作权法》中穷尽列举的12种合理使用情形之外增加了“（十三）其他情形”，用以保护传统合理使用情形之外，符合合理使用判定标准，契合合理使用立法目的之行为的二次使用行為，免受版权的排他性控制。但该《修订草案》没有对这种“其他情形”的判定细节进行特别的规定，同传统合理使用一起，以“三步检验法”为是否构成合理使用的一般认定原则。 由于“三步检验法”的外延较广，在这个外延内的具体标准还应当再被细化。

在这一系列被考虑的因素中，最核心的就是“使用的目的与性质”因素，而本文中主要探讨的也是这一因素中的“转换性”因素。具体来讲，“转换性”作为一个变量因素，它的大小在具体案件中有一定的区别。有两种情形可以构成最低程度的“转换性”要求而成为“转换性使用”。

第一种，新作对原作的内容进行创造性的改变（区别于演绎作品——与原作内容上有延续，观点上有继承的独创性智力成果）。新作的内容与原作之间的差别越大，观点越相反，新作所具有的转换性就更强。第二种，对原作二次使用不涉及内容和观点上的改变，但如果该使用方式具有创造性，与原作常规可能利用的方式完全不同，则也视为是一种具有一定程度“转换性”的使用方式。然而，这种使用的“转换性”因素较弱，必须搭配在这种基础之上存在的社会公益性 来进行“转换性”的补强，从而达到“转换性”的最低认定标准。

在达到“转换性”最低的认定标准之后，则要开始对其他因素进行分析。但其他因素（如对市场影响，涉及原作数量因素）的程度不能高于与其“转换性”程度相适应的“量”的要求，否则将不能构成合理使用。

目前，网络环境下产生的符合上述“转换性”要求的二次使用屡见不鲜。为了对原作具有创造性改变且具有公益性质的“转换性使用”，不至于处于侵权压力下，而与促进信息传播这个著作权终极目标背道而驰，在著作权法中适用“转换性原则”是一个具有可行性的选择。

注释：

Campbell 510U.S. 569 .

2 Live Crew 乐队对 Roy Orbison 的歌曲 Oh，Pretty Woman 进行改编，使用后者的旋律和个别词句，重新填写歌词，表达了和原作完全不同的思想感情和风格，以达到讽刺原作的效果。Campbellv， 510 U.S. 569.

谷歌公司以网页快照的形式存储并通过互联网提供了载有Field小说的网页，谷歌公司提出合理使用的抗辩主张。法官认为谷歌公司提供的网页快照并不是为了实现原作本身的创作目的和功能，增加了新的东西，而不仅仅是代替原作。 412 F. Supp. 2d 1106

谷歌搜索引擎以缩小图的形式将Perfect 10的图片提供在搜索结果中。法官认为谷歌对缩小图的使用具有高度的转化性，尽管创作图片是为了实现娱乐、审美功能，但搜索引擎将该图片转化成一个为网络用户提供信息来源的指针，搜索引擎通过将原作转化成新作品即一种电子指示工具从而有利于社会公益，更加具有转换性使用价值。

804 F.3d 202.

谷歌在“图书搜索”栏目中收录了署名为棉棉的文集《盐酸情人》，并向不特定公众提供，法院认为涉案网站所采取的片段式的提供在于为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息，认为其行为已经构成转换性使用，故对其合理使用主张给予支持。王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷案.2012.

王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷案.2012.

最高法公布十大创新性知识产权案例之四：谷歌公司与王莘侵害著作权纠纷上诉案.北京市高级人民法院.2013.

刘春田.知识产权法.北京：中国人民大学出版社.2014.

中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）.2014.

此处的“社会公益性”是指平衡权利人与社会利益，促进信息传播，服务公共利益，实现社会利益最大化。这种“公益性”可以对原作的二次使用行为的“转换性”进行增强和补充。

参考文献：

[1]詹毅.论网页快照的转化性使用价值——以泛亚诉百度一审判决为视角.法治论丛.2010.

[2]邵燕.“转换性使用”规则对我国数字图书馆建设的启示.图书馆论坛.2015.