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船员劳务合同合法性之辨析

2017-02-28王沐昕

航运交易公报 2016年42期
关键词:优先权劳动法合同法

王沐昕

劳务合同在中国法下系无名合同,签订劳务合同的船员是否亦应像签订劳动合同的船员一样,享有社会保险呢。

据 交通运输部统计数据,中国现有船员165万人。其中,与用人单位或劳务派遣单位签订劳动合同的不足10%;其余均与用人单位签订劳务合同。调查发现,大部分签订劳务合同的船员没有参加社会保险,仅有少数船员通过用人单位为其投保保险金额极为有限的商业保险。

劳务合同波及船員利益

影响社会保障

船员签订劳务合同的弊端在于用人单位可以乘劳务合同无专门法律调整之机,拒绝为其投保各项社会保险。而签订劳动合同,则必须依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定为船员投保社会保险。签订劳务合同船员缺失的社会保障主要有医疗保险、工伤保险及退休养老保险。

缺失船舶优先权

《海商法》第22条规定:船长、船员及在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求,享有船舶优先权。

根据以上规定,船员只有依据劳动法律,根据《劳动法》或《劳动合同法》与用人单位签订劳动合同,才有权根据《海商法》享受船舶优先权;船员如果仅仅与用人单位签订劳务合同,将缺失船舶优先权。

影响社会稳定

第一,由于劳务合同使船员缺失工伤保险等社会保障,当船舶发生海难或船员因公伤亡时,船员无法得到应有的赔偿或只有很少的赔偿,加重了社会不稳定因素,对伤亡者和其家属来说,社会和司法的公正性也没有得到彰显。

第二,与船员签订劳务合同的用人单位一般仅为船员投保人身商业保险,但由于没有法律规范无名的劳务合同,这份商业保险的赔偿金有时会装入用人单位或个体工商户的腰包。而船员家属由于不知晓这份商业保险的存在,更因不持有商业保单,所以难免处于举证不能的窘境。

第三,签订劳务合同不利于船舶管理,促使船员产生临时性的观念,对船舶的操作和管理随心所欲,不负责任。船舶是服务于社会的运输工具,如果不能得到精心保养,必定会对社会产生恶果,如货损、碰撞、旅客伤亡、海洋污染等等。

第四,船东互保协会的船员伤亡险在国外等同于商业保险,根据船员的合同和国际公约,一般情况下,外国船员能够拿到船东互保协会赔偿款。但在中国,由于没有法律约束,出现了船东互保协会的赔偿款归于用人单位所有的怪象,船员甚至永远不可能获得此笔赔偿款。

劳务合同无法可依

根据《劳动法》、《劳动合同法》、《中华人民共和国船员条例》(《船员条例》)及交通运输部关于船员外派的部门规章,船员与用人单位签订劳务合同是没有法律依据的。

依据《劳动法》,船员与用人单位只能签订劳动合同,这是一个强制性法律规范。《劳动法》的“境内企业”规定,覆盖了所有的企事业单位,当然包括航运企业和劳务输出企业等用人单位,甚至也包括经营小型客货船和渔船的个体工商户。

依据《船员条例》,用人单位应遵循《劳动法》和《劳动合同法》与船员签订劳动合同,而非劳务合同。在与船员签订劳动合同的基础上,用人单位不仅要为船员投保社会保险,还要为某些特定船员投保商业人身保险。

根据交通运输部关于劳务外派的规定,劳务外派企业亦应与船员签订劳动合同,并按《劳动法》规定,为船员投保社会保险。根据《劳动合同法》关于劳务派遣的规定,劳务外派企业只能与船员签订两年以上的固定期限劳动合同,而非签订其他种类的劳动合同,更非劳务合同。

劳务合同合法性辨析

劳务合同是无名合同且违反劳动法

有名合同为法律所规定,发生纠纷时,其法律适用可对号入座。而无名合同,因法律对其未设专章或专节调整,发生纠纷时,无可直接适用的法律,除适用民法通则外,具体规定依照当事人的约定或意思表示。劳务合同即为无名合同。

《劳动法》虽然没有明令禁止劳务合同的存在,但根据其第2条关于适用范围的规定,即在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,均适用本法。这一法律规范明确了船员签订劳动合同是一个强制性规范,从而排除了劳务合同的合法性。

海诉法无权创设有名合同

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(《海诉法》)是保证实体法正确实施的法律,只有在实体法有明文规定的前提下,《海诉法》才有可能为该实体法的正确实施确立程序性保障。《海诉法》和最高人民法院关于海事法院收案范围的规定,均为《海诉法》,故《海诉法》这些关于船员劳务合同的规定,严重违反了实体法,即违反了《劳动法》、《劳动合同法》、《船员条例》的强制性规定(《劳动法》颁布前的司法解释除外)。这是中国海事立法的一个瑕疵,应引起海事法律人的关注。

侵权责任法关于劳务关系的调整

《侵权责任法》第35条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。

由于《侵权责任法》不是调整合同关系的法律,所以该法没有将劳务关系确立为有名合同的效力。该法仅从侵权法律关系角度规范劳务关系,并未提及劳务合同一词。最为重要的是,该条法律将劳务关系限制在个人之间,例如保姆、打扫家庭卫生、护理病人等等。这种劳动关系可归类于《劳动合同法》中的非全日制用工。

劳务合同存在的原因

社会原因

自从上世纪70年代末改革开放后,由于船员劳务外派的悄然兴起和地方中小航运企业无力抵挡外籍船舶大量涌入中国的冲击纷纷破产等原因,导致中国船员开始在全国乃至世界流动。此时因尚未颁布《劳动法》,船员与用人单位大多签订劳务合同,以确定双方的权利义务关系。

《劳动法》颁布后,根据《劳动法》签订的劳动合同,用人单位必须为船员投保各项社会保险。但由于社会保险目前在中国是依行政区域划界的,所以一名船员不可能在两地,例如青岛和广州办理两份社会保险账号。船员行业的特殊性,即船员的流动性,增加了签订劳动合同的障碍;行政相关部门的不作为加剧了船员劳动合同管理的混乱。

法律原因

《劳动法》于1995年1月1日开始实施,但此前船员已经在大批量流动,因缺乏劳动法律规范船员劳动合同,用人单位和船员无所适从,只能约定俗成签订劳务合同。

2007年9月1日颁布的《船员条例》对船员劳务合同只字未提,由于其只覆盖不超过10%的船员,构成立法瑕疵——《船员条例》应根据中国现状,就船员劳务合同是否有效作出判断,并进一步明确船员劳务合同与《劳动合同法》的关系。

2000年7月1日开始实施的《海诉法》忽略了《劳动法》为基本法,具有调整中国所有劳动者的效力,也包括调整船员的立法宗旨,其第6条(五)项对“船员劳务合同”称谓的沿用,与早在1995年颁布的《劳动法》关于劳动合同的强制性规定不符。

1993年5月6日,联合国和国际海事组织在日内瓦召开“船舶优先权和抵押权公约”全权代表会议,通过了《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》,并于2004年9月5日生效。中国外交部于1994年8月18日签署该公约,但至今尚未获得加入批准,即对中国至今尚未生效。该公约第4条一款a项规定:船长、高级船员和其他船上在编人员由于在船上任职而应得到的工资和其他款项的索赔,包括遣返费用和应为他们支付的社会保险费,可通过对船舶的优先权得到担保。显而易见,该公约强调的是“在船上任职的在编人员”,并未规定这些“在编人员”必须依据劳动法律签订劳动合同。如果该公约对中国生效,船员依据劳务合同主张船舶优先权将不存在任何法律障碍。但是在该公约对中国生效前,还是要依据中国的劳动法律审视劳务合同的合法性,并根据《海商法》关于船舶优先权的强制性规定操作。

学理解释与司法解释的误导

学理解释巩固劳务合同“合法”存在

人民法院出版社于1995年9月出版的《中华人民共和国海商法诠释》一书将《海商法》第22条(一)项关于船舶优先权的规定做了扩张性解释,原文为:“本条第一项船舶优先权是船员工资,包括根据劳动、行政法规或劳务合同所产生的应向船上在编人员支付的各种费用,……”由于这一学理解释提到了劳务合同,有的学者就想当然地认为劳务合同所产生的工资和报酬等亦有权主张船舶优先权。这一结论直接误导了劳务合同“合法性”的司法实践。该书作者是在引用《海商法》第22条的原文,而原文中并无“劳务合同”一词;这个关于劳务合同的学理解释,只能用于船舶优先权领域,而不能用于替代《劳动法》中关于船员应当签订劳动合同的强制性规定。

司法解釋奠定劳务合同存在基础

最高人民法院发布的《最高人民法院关于海事法院收案范围的规定》第2条9项规定海员劳务合同纠纷案件由海事法院管辖。这一关于“海员劳务合同”的称谓,是首次出现在中国的法律文件中。但这个司法解释不是实体法,而是海诉法。

由于此时《劳动法》尚未颁布,该司法解释确立了海员劳务合同的名称并无不当,这一规定切实解决了当时诸多海员劳务合同纠纷的管辖问题,具有积极的社会效应。

2002年4月10日,最高人民法院根据请示下发批复,主要内容是:船员劳务合同纠纷包括国内船员劳务合同纠纷,不同于一般的劳务合同纠纷。船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返和社会保险费用的给付请求,属于第一顺序的船舶优先权。该批复存在几个逻辑错误:一是在一段文字中同时提及劳务合同和劳动合同,泾渭不分;二是根据劳动法律,不可能签订“劳务合同”,而是签订“劳动合同”;三是因签订劳务合同的船员根本不可能享有社会保险。这三个逻辑错误可以认定该批复混淆了劳动合同与劳务合同的基本概念。

船员与用人单位 劳动法律关系

船员的适用范围

《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者的适用范围不仅包括企业和个体工商户,也包括国家机关,事业组织、社会团体的工勤人员。工勤人员主要指那些在国家机关或事业组织或社会团体工作的司机、厨师、船员、门卫和清洁工等等。在海关缉私船、海事局交通船、港内消防船、航道疏浚船和救助局救助船上工作的船员均属于工勤人员,应当与在船公司工作的船员相同,与用人单位签订劳动合同。

劳动法律关系与劳务法律关系主要区别

劳动合同法律关系中,一方是用人单位,另一方必然是劳动者;而劳务合同法律关系仅限于个人之间,例如家政服务。

劳动合同法律关系中,劳动者除提供劳动服务外,还要接受用人单位的管理,遵守其规章制度;而劳务合同法律关系则只提供劳务服务,用工方支付报酬,彼此在法律上不存在管理与被管理的隶属关系。

劳动合同法律关系的劳动者除获得工资报酬外,还有法定的社会保险、公积金等;而劳务合同法律关系的劳动者一般只获得劳务报酬。

劳动合同法律关系适用《劳动法》,而劳务合同法律关系适用《民法通则》、《合同法》等。例如《合同法》第174条规定:法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。由于劳务合同是有偿合同,故应当适用《合同法》总则和买卖合同一章的规定。

用人单位应遵守船员条例

如果说《劳动合同法》是调整劳动合同的基本法,那么《船员条例》则是调整船员劳动合同的特别法。《船员条例》第25条和第27条规定,船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规与船员签订劳动合同,而非劳务合同,并依法为船员投保社会保险。

《船员条例》第20条(三)项规定:船员应当遵守船舶的管理制度和值班规定,按照水上交通安全和防治船舶污染的操作规则操纵、控制和管理船舶。该规定进一步表明船员与用人单位是隶属关系,即应当遵守用人单位制定的船舶管理制度。这是劳动法律关系的证明,也是排除劳务法律关系的根据。

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