杨 贝

法律论证的能与不能

杨 贝*

目 次

一、法律论证，所谓者何？

二、法律论证之不能

三、法律论证之能

四、结语

法律论证的功能是诸多误解的集结地，根源在于对法律论证问题意识、学问性质等的误读，正名工作也须由此开始。在明确法律论证的问题意识、厘清法律论证与传统法律方法的差异之后，法律论证的功能得到进一步明确：法律论证能增强法律决定的正当性，但不能确保法律决定唯一正确；法律论证使个案的论证获得可评价性，能影响但不能主导法律决定的形成；法律论证能增强法律体系对社会的适应性，能使法律决定为尽可能多的人接受，但不能导致绝对共识或完全说服。

法律论证 法律决定 法律方法 共识 说服

自20世纪50年代兴起以来，法律论证一度受到热捧成为显学，〔1〕根据中国知网的数据，以法律论证为主题的学术论文于2003年开始在核心期刊出现，自2005年起，核心期刊年平均发表量为10篇左右，在堪称包罗万象的法理学研究中稳居一角。“法律论证”一词甚至成为法学论文的重要修辞。但研究者们对法律论证的定义与功能等基本问题未予深究，基于认知偏差的热情反而招致更多的误解与批评。法律论证渐渐变得虚无缥缈，它要么成为人们敬而远之的神山，要么成为人们不屑一顾的海市蜃楼。二者共同的后果是，法律论证被实务界甚至理论界所遗弃，渐只成为少数学者自娱自乐的自留地。〔2〕从中国知网提供的作者信息来看，法律论证的研究阵营集中在中国政法大学、山东大学、中山大学与中南财经政法大学等屈指可数的几家院校。研究成员的相对固化至少说明这门学问缺乏相应的吸引力和扩张能力。这对于本可大有作为的法律论证而言，不得不说是桩憾事。本文拟通过分析法律论证的视域、功能，在澄清法律论证的问题意识、功能限度的同时，剖析上述遗憾的成因并探索努力的方向。

一、法律论证，所谓者何？

（一）法律论证的定义

根据定义方法的不同，现有关于法律论证的定义大抵可以归为两类，一类采用传统的“种加属差”定义法，一类则采用问题定位法，通过汇集法律论证的问题域来确定概念。前一类较为普遍，但定义之间的差异也很明显；后一类虽然少见，但定义却相对接近。以下是几种较为典型的种加属差定义：

1.“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性的活动。”〔3〕葛洪义：《法律方法讲义》，中国人民大学出版社2009年版，第201页。

2.“法律论证被认为是旨在解决纷争的批评性商谈的一部分。”〔4〕[荷]伊芙琳•T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第6页。

3.“法律论证，乃法官用以将其对某一案件之判决证明为当，以及制作说理以使争讼两造信服的方法。”〔5〕廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第348页。

4.“论证是一种社会的理性的言词活动，在理性的裁判面前，通过提出一组主张就某个有争议的观点进行证成（或反驳），旨在增强（或削弱）该观点之于听众或读者的可接受性。”〔6〕Frans H. van Eemeren and Bob Grootendorst （et al）,Fundamentals of Argumentation Theory: A Handbook of Historical Backgrounds and Contemporary Developments, Lawrence Erlbaum Associates, 1996, p. 5.

5.“论证是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言形式，通常由论题、论点、论据和

论证方式构成。”〔7〕陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2002年版，第42页。

以上定义只是众多定义的冰山一角，不难看出，各路学者对于法律论证的“种”与“属差”莫衷一是，采用一家之言都难免“只见树木，不见森林”。因此，有学者呼吁放弃传统的定义方法，“与其尝试去汇集罗列各种法律论证理论的特有思想倾向，不如划定出其共有的问题视域。而论者关于法律论证理论进路所表现出的各种理论关心及其间的差异，不但不影响法律论证理论的有效性，反而反映出‘法律论证’此种法律人理性实践言说活动所具有的多样性格和开放性格”。〔8〕张钰光：《法律论证与法律解释方法——形式逻辑学批判》，载《浙江大学法律评论》，中国社会科学出版社2003年版。

为了涵括尽可能多样的研究进路和理论观点，进而更充分地讨论法律论证的能与不能，本文倾向于从问题的角度界定法律论证。“‘法律论证理论’并不意指法哲学的一个确定方向，而是其一定的问题域。”〔9〕[德]乌尔弗里德•诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第1页。有待法律论证处理的问题包括，“法官可以何种理由（或不可以何种理由）支持他的判断；是否他可以考虑除了直接关涉法律（文义）或立法者意志之外的其他论据；如果可以的话，是否在不同理由之间存在顺序；等等”。〔10〕[德]乌尔弗里德•诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第4页。换言之，其研究范围涉及论据的范围、效力层级、论据与结论之间的支持关系等问题，这些问题又可归结为一个问题：如何使人们确信某一法律决定是正确或正当的。

尽管研究角度和研究方式有所不同，所有的法律论证研究者都秉持着相同的问题意识：如何使人们确信某一法律决定是正确或正当的，这正是所有的研究都可以归入法律论证范畴的根本原因。可以说，法律论证就是使人们对法律决定的正当性产生确信的活动。不论是法律论证理论还是法律论证实践，都是为寻求法律决定的正当性而做出的努力。

（二）法律论证的方法属性辨析

“法律论证是不是法律方法？”“是什么类型的法律方法？”这两个问题的讨论不止能为本文的讨论奠定基础，还可以解释中外法律论证研究的一个怪现状：在我国，绝大部分以法律方法为主题的教科书都少不了法律论证的一席之地，但外国学界特别是西方学界有关法律方法的著作却几乎不见法律论证的踪影。〔11〕在拉伦茨《法学方法论》、齐佩利乌斯《法学方法论》、博登海默《法理学：法哲学与法律方法》有关法律方法的部分均未出现法律论证。在我国，目前仅有舒国滢《法学方法论》未纳入“法律论证”，其他经典教材如郑永流《法律方法阶梯》、葛洪义《法律方法讲义》、陈金钊《法律方法论》等均以“法律论证”作为重要章节。

在西学语境中，法律论证迥异于传统的法律方法，二者的历史使命、主要追求和基本立场均有差异，故而有了今日的学问格局。不过，如果我们从广义上理解法律方法，将其理解为“一门关于正确和公正地作出法律判断的学说”，〔12〕郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2015年第3版，第24页。那么将法律论证理解为一种法律方法也未为过。毕竟“法律论证不仅可能反作用于法律决定的形成，而且常常以法律解释或类推适用为其主要内容”，〔13〕王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2002年版，第210页。“二者实际上是由不同的角度来处理同一事物的方式”。〔14〕[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第32页。法律方法与法律论证的区别更多取决于看待它们的角度，而角度的选取反映了法律观、证成观等基本问题上的认识差异。中国学者更多地看到了法律方法与法律论证在追求个案正义方面的共同追求，不自觉地忽略了二者的差异。〔15〕焦宝乾曾就法律论证在法律方法体系中的地位做过细致梳理，他注意到法律解释、法律推理、漏洞填补、价值衡量等方法的交织与重合，也指出法律解释的过程往往是法律论证的过程，并最终认定“无论是法律解释还是法律推理, 均是在整个法律论证框架（包括内部证立和外部证立）中进行的”。这一分析正确地指出了法律论证与其他法律方法之间的相关性，遗憾的是没能深入剖析法律论证与其他法律方法的根本差异。参见焦宝乾：《法律论证及其在法律方法体系中的地位》，载《法制与社会发展》2008年第3期。法律论证往往被作为法律方法的一个分支，与法律解释、法律推理等相提并论，从而引起法律论证可以形成公正判决的误会。

一言以蔽之，若从广义上理解法律方法，则法律论证不失为形成正确的法律决定的方法。但若要准确地理解法律论证的目标与功能，则必须将其与狭义的传统的法律方法加以对比。如果说狭义的法律方法是生产法律决定的方法，那么法律论证更像是质检方法。这两种方法都效命于正当的法律决定的形成，但是关注点和工作任务不尽相同。

（三）法律论证的研究与应用现状

整体而言，法律论证的研究可以分为自上而下与自下而上两种进路。自上而下的研究始于先验的合理性概念，据此建构相应的论证规范以获取正当性。自下而上的研究始于现实层面有关说服规律的总结，将规律升华为规范，同时形成具有经验色彩的正当性概念。这一类研究也可称为经验研究。

早在上世纪80年代，德国学者就已开始尝试将论证理论用于法律实践。近10年来，以波兰学派、阿姆斯特丹学派为代表的外国学者致力于将论证理论应用于人工智能领域并取得了重大进展。〔16〕自2008年开始，每届国际电脑论证模型大会（COMMA）都有专门的演示环节，现场展示可由电脑运算处理的论证模型。这些研究直接推动了人工智能在法律论证领域的应用，使得法律论证的定性、定量分析成为现实。最新的论证模型甚至可以将情感偏好、心理感受等因素纳入分析框架。相形之下，我国的实践、经验研究则较为滞后，这主要表现在两个方面：一方面，自下而上的研究不足，欠缺从实践中总结论证经验进而上升为规范的意识；另一方面，实践应用的意识不足。〔17〕重理论轻实践的研究导向是法律论证研究在我国失去应有吸引力的重要原因。一方面，理论研究的深入形成了越来越高的知识壁垒，让年轻学子甚至普通的研究者望而却步；另一方面，实践研究的不足使得法律论证在应对来自实践的挑战时常显力不从心，因而渐失人心。目前，仅有个别年轻学者开始尝试将论证理论转换为实践规范，以寻求法律论证理论在实践中的普遍运用。〔18〕杨知文的《法律论证具体方法的规范研究》是这一研究的杰出代表。多数学者尚满足于从个案的角度研究法律论证的应用。〔19〕近年来颇受关注的彭宇、王斌余、于得水等案的判决书论证均得到了较为充分的剖析，但作者的分析角度均限于个案，相对欠缺普遍化意识。

随着司法改革的深入，民众权利意识的觉醒和法治意识的增强，我国的司法判决公信力已从“以权服人”的阶段进入“以法服人”“以理服人”的阶段。司法实践向法律论证抛出了掷地有声的问题：法律论证能不能确保形成公正的判决？能不能整合反映民意的社会规范？能不能为民众评判判决的公正性提供充分依据？尽管法律论证理论的研究经常回应这些问题，但因为回应的语境始终没有从法律论证的话语体系切入当下中国的现实问题，使得这种回应更似隔空喊话，在实践看来如同沉默。

二、法律论证之不能

法律论证产生于法律决定正当性面临危机、传统法律方法遭遇瓶颈之际。人们希冀它能确保形成唯一正确的法律决定，能主导决定的形成过程，能导致绝对共识或普遍说服。这些过高期待似乎成了法律论证一戳即中的软肋，成为批评、否定法律论证的确凿证据。然而，将这些过高期待标榜为法律论证的目标无异于引导法律论证陷入水中捞月的徒劳，同时也使批评者的批评看起来更像堂吉诃德与风车的对决。职是之故，澄清法律论证之不能似比明确法律论证之能更为重要。

（一）法律论证不能确保法律决定唯一正确

一方面，唯一正确的答案本身就值得怀疑。伯林认为，对价值一元论和文化一元论的强烈诉求根深蒂固地贯穿于两千年来的西方思想传统，其思想根源于所谓的“爱奥尼亚谬误”（Ionian Fallacy），即，力图为千差万别的事物找到统一性的基础，发掘所谓“始基”或所有事物的最后根据和共同基础。这一“爱奥尼亚谬误”一脉相承地贯穿于中古基督教、文艺复兴运动、启蒙运动直至现代，其实质是对多元、差异、不确定、不和谐的恐惧。这种恐惧反过来也就表现为对一元、同一、确定、和谐的寻求。这在伯林看来贻害无穷。因为在人类意见最分歧的道德、政治、宗教、文化及其终极价值这些重大问题上，恰恰不存在一个唯一正确的答案，强行在不同答案间裁判真理与谬误只会导致“强权即真理”。〔20〕参见甘阳：《柏林与“后自由主义”》，载《读书》1998年第4期；约书亚•切尼斯：《以赛亚•伯林的政治观念——从20世纪到浪漫主义时代》，[英]以赛亚•伯林：《浪漫主义时代的政治观念：它们的兴起及其对现代思想的影响》，王岽兴、张蓉译，新星出版社2011年版，第32页。

另一方面，法律论证的过程更多只是或然推理的过程，不能形成必然的唯一正解。法律论证只是一个将人们对前提的接受传递至结论的过程，与不确定性的减少或消除没有必然联系。首先，前提具备可接受性不等同于前提是唯一真理。多元世界里，能够为人们所接受的前提多种多样，甚至相互矛盾。任何论证形式都无法消除前提的多样性，从多元的前提中无法推导出唯一的结论。其次，通过涵摄进行的演绎推理只是多种推论模式之一，大多数论证形式都不以演绎推理为结构。这意味着，前提的可接受性不必然推出结论的可接受性，遑论结论的唯一正确。

（二）法律论证不能形成绝对共识

绝对共识是指所有人就某一论断形成完全同意。“所有人”这一目标主体决定了绝对共识的不可能。以“阿罗悖论”“囚徒困境”“公地悲剧”等为代表的社会选择理论就此有过经典论述。在社会选择理论看来，每个人都在追求自身效用最大化，而一个社会不可能同时实现所有个体的利益最大化。在共同决策的过程中，必然有一些人的利益受损，这就使得普遍共识缺乏共同的利益基础。

不过，仍有以哈贝马斯为代表的诸多学者不甘放弃达成共识的可能性。在哈氏看来，协商就是一种以偏好差异为基础的交流。“人们之所以愿意采取一致行动，是因为通过互信的协商发现，原来存在更好的理由和更佳的选择，因而才会为他人提出的更具合理性的政策选择所打动而达成共识。”〔21〕陈炳辉、王卫：《民主共识的达成——协商民主解决多元偏好冲突的路径选择》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。在哈贝马斯的真理共识论的启发下，阿列克西为法律领域达成普遍共识构建了一系列理性商谈规则，以期“在不受限定的时间、不受限定的参与资格与完全无强制性的条件下，借助于设立语言概念的充分清晰性、经验信息的充分性、角色转化能力与准备的充分性及无偏见性，来寻求某个实践问题的答案”。〔22〕[德]罗伯特•阿列克西：《商谈理论的问题》，载[德]罗伯特•阿列克西：《法理性商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第106页。这一构想遭到了包括哈贝马斯在内的学者的诟病。在哈氏看来，法律论证与实践商谈之间并不是特殊与一般的关系，两者存在本质差异。〔23〕[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2014年版，第273-290页。在更多的学者看来，阿列克西设定的商谈条件很难完全满足。

现实情况是，没有任何一场辩论不受时间、语言、信息、角色等的限制。特别是对旨在解决现实问题，并且是在限定时间内解决问题的法律论证而言，时间、信息、经验等论辩要素都是有限的资源。有学者毫不客气地指出，“阿列克西设计的理性辩论规则完全是一种空想。如果按照理性辩论规则去组织一次法庭辩论，司法程序就会彻底陷入僵局”。〔24〕桑本谦：《法律论证：一个司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》，载《中国法学》2007年第3期。

这些批评否定了法律论证促成绝对共识的可能性，促使阿列克西重新思考绝对共识在法律论证中的地位。他补充了三点：第一，理想的商谈环境是一个可以无限接近（但不一定能完全实现）的理想值；第二，一个潜在无限的理想商谈本身并不排除无法达成共识的可能；最重要的是第三点，即使理想商谈存在，它也无法确定某次共识是否是终结性或确定性的。〔25〕参见[德]罗伯特•阿列克西：《商谈理论的问题》，载[德]罗伯特•阿列克西：《法•理性•商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第102-120页。这三点其实已然承认，纵使进行理想商谈也不能确保形成绝对共识，在非理想商谈环境中进行的论证更是如此。

（三）法律论证不能产生普遍说服

人的天性中有通过沟通赢得他人认同的渴望。尽管法律论证以证成法律决定为核心任务，但作为一种言语沟通活动，它无法回避说服问题。这也是许多法律论证的研究者孜孜不倦地深耕说服问题的重要原因。

然而，与多数理论家推崇的法律论证的理性特征相悖的是，说服并不是一个纯理性行为。人们的观念，尤其是道德观念具有情感因素，往往由信仰、利益等诸多非理性因素决定。观念分歧往往因不同的道德信仰、利益立场和权力配置而产生，如果这些前提性因素未发生改变，观念分歧很难消除。〔26〕参见桑本谦：《法律论证：一个司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》，载《中国法学》2007年第3期。斯坦福大学的监狱心理实验结果，以及世人普遍关注的斯德哥尔摩综合症等有关人类心理现象的描述已经充分说明了非理性因素对人的认知产生的影响。完全可以想见，一个理性上得以证成的法律决定在现实生活中却遭到利益、情感受损者的激烈抵制。如果简单地以说服作为目标，法律论证难免陷入两重困境：一方面，当说服目标不能实现，法律论证的价值将遭否定；另一方面，当说服目标实现时，言说者难以确定自己是否已经屈从于特定个人或群体因情感、利益而产生的偏见。

有鉴于此，法律论证的研究者更乐于追求的目标毋宁是信服。一般认为，信服与说服在论证方式和言说对象上存在区别。就论证方式而言，信服以理性论证为皈依，依据理性思维就论据、论辩方法进行评价；而说服则会将非理性因素纳入考量范围。就言说对象而言，信服面向的是表征理性的抽象意义的听众，它可能是所有理性人的集合，也可能是特定历史文化传统中的理性人的集合，但都只是言说者头脑中的构想；而说服的对象则是现实生活中具体的某个人或某些人，他们有自己的利益、偏好、情感、情绪。在某些个案中，令人信服的论断或许在事实上也说服了利益相关者；但更多情形是，令人信服的论断只是能为这个社会中的大多数人所接受，并不必然说服所有利益相关者，特别是利益受损者。

（四）法律论证不能主导法律决定的形成过程

在涉及法律论证的争论中，有关法律论证能否形成正当的法律决定的讨论最为激烈。少数学者期待论证能够让法律人放弃不正确的主张。〔27〕例如，英国法官宾汉姆勋爵就希望他不是“唯一一个，坐下来写判决时已经形成了A必须赢的观念，结果在写作过程中却发现这一结论没有可靠的依据，无论怎样理性分析，B都会胜利的人”。参见[美]玛蒂尔德•柯恩：《作为理由之治的法治》，杨贝译，载《中外法学》2010年第3期。更多学者则看到了论证对于正当法律决定的形成并无作为，认为法律论证不过是一个理论神话，并不能解决实践中迫切需要的如何形成正确的法律决定的问题。〔28〕参见桑本谦：《法律论证：一个司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》，载《中国法学》2007年第3期。

首先必须明确，法律论证理论确实不关心法律决定如何形成，它关心的是如何确证法律决定的正当性。大多数批评者都认为法律论证并不能揭示法律决定形成的真正原因，因而只是麻痹自我或他人的表面文章。然而，法律论证专注于如何提供理由而非揭示原因。〔29〕有关判决理由与判决原因的区分，参见杨贝：《论判决理由与判决原因的分离——对司法虚饰论的批判》，载《清华法学》2016年第2期。这就排除了大部分旨在探究法官心理，进而总结出判决形成机制的研究。作为一门研究法律决定如何证成的学问，法律论证具有迥异于法律决定形成理论的独立价值。更深层次上，法律论证理论还试图挽救法律决定形成理论沦为自然科学附庸的危机，重申法学作为规范性学科的根本定位。

其次需要说明，尽管法律论证并不关心法律决定如何形成，但它或多或少地会对法律决定的形成产生影响。一方面，当法律论证无论如何都不能为初步形成的结论提供支持时，这一结论会被推翻。不可否认，简明扼要的法律条文、丰富多样的判例、变幻不定的社会事实等都给法官们自由取材、各取所需留下了广阔空间，法官们完全可以为自己已经得出的结论找到充足的理由。但在特定情形下，论证依然能起到限制法律人肆意的作用。例如，如果现有法律并无随地吐痰入刑的规定，那么不论警察、检察官对这一行为有多厌恶，他也无法找到理由就随地吐痰一事提起公诉。另一方面，在先案件的法律论证影响在后案件的裁判结果。一旦法官或法院在判决书中给出理由，他无异于就这一理由做出了承诺，默示其将信奉这一观点。如果法官或法院出尔反尔，在之后的案件中背弃之前陈述的理由，这将被视为对司法权力的滥用。这样一来，在类似案件的审判中，在先案件的判决理由很有可能成为在后案件的判决原因，进而获得一些判决原因所具有的司法功能，同样起到确保裁判一致等作用。

由上可见，法律论证的不能大多因目标设置出错导致。不能确保决定唯一正确、不能确保形成绝对共识或普遍说服是因为唯一正确的结论、绝对共识或普遍说服本身就是不可能的目标。不能主导法律决定的形成过程是因为法律论证的目标从来就不是描述或主导法律决定的形成过程，而是在决定形成后增强其正当性。正是因为唯一、绝对、普遍的价值不复存在，我们才更需要在多元世界做出选择的方案；正因为作出判决的真正原因难以洞察，我们才更需要理由提供外在的理由约束，而这些正是法律论证的用武之地。

三、法律论证之能

荷兰学者总结了当前法律论证研究的五大论题：（1）哲学论题。该论题专注于法律论证理论的规范基础，旨在解决法律决定在何种意义上是正确的或正当的。（2）理论论题。在该论题中，人们提出各种法律论证的理论模型，其中法律论述的结构和论述可接受性的标准与规则都得到明确的阐述。（3）重构论题。该论题揭示了如何在某一分析模型中重构法律论述。这种重构的目标是：对论证过程的阶段、明确的和隐含的论述以及论述结构，获得一个清晰的印象。（4）经验论题。该论题研究了法律实际运行中论述的建构和评价。（5）实践论题。该论题研究如何将前述4个论题的研究成果运用于法律实践。〔30〕[荷]伊芙琳•T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第17-22页。

这五大论题全面地描绘了法律论证的研究图景，也反映了法律论证的核心问题意识。正是这些问题意识决定了法律论证的学问性质，也决定了法律论证的作为空间。概言之，在理论层面，法律论证可以增强法律决定的正当性（可接受性）；在现实层面，法律论证可以使法律决定为尽可能多的人所接受；在宏观层面，法律论证可以增强法律体系对社会的适应性；在微观层面，法律论证可以使个案的论证获得可评价性。

（一）法律论证能增强法律决定的正当性

近百年来，法学、政治学、社会学等社会科学诸领域普遍遭遇严重的正当性危机。这场危机可以析为两个层次，第一层次是决断论与证成论之争，第二层次则是合法律性与合理性之争。

法律决定的正当性危机在第一层次就已显现。“决断论”认为正当性来源于权威做出的无理由的决断，本质上根源于权威的意志。在权威消解的现代社会，不论是作为法律来源的君主意志，还是作为判决依据的法官意志，都受到了全面挑战。法律决定的正当性不再依附于作为权威的法律或法律机关的意志。即使是崇奉法律权威的实证主义法学也不认为法律可以成为决断依据。在实证主义法学看来，法律规则的特性决定了合逻辑性不足以成为法律决定正当化的基础。其一，规则具有不透明性。人们只能从规则中推导出具体行为的后果，但并不知晓规则本身蕴含的价值偏好；其二，规则内容的独立性。规则并不直接就特定的行为规定后果，规则的有效性与规则适用的结果需要分开证成；其三，规则具有不可传递性。不能由一般规则的有效性、正当性推导出具体结论的有效性、正当性。〔31〕See Joseph Raz, “Reasoning with Rules”, in Joseph Raz.,Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press, pp. 203-219.这些特性决定了，法律规则必须经由法律论证才能为法律决定的正当性提供支持。在这一过程中，法律论证通过检视各类论据的证明力，以及论据与结论之间的支持关系，确保法律决定的正当性可以回溯至具体的法律规范，从而使正当性由作为前提的法律规则传递至作为结论的法律决定。由此，“证成论”成为解决正当性问题的唯一选择，法律论证的重要性也由此显现。

“证成论”者主张正当性来源于正当的前提和可接受的推理，而关于正当前提的认识又将证成论的支持者划分为两派——“合法律性”的支持者与“合理性”的支持者。由此也引申出正当性的第二层危机：合法律性与合理性之争。前者将决定的正当性回溯至实证法，认为只要该决定系从实证法律合乎逻辑地推出，那么它就具备正当性。持自然法学或近似自然法学主张的学者认为，现代法律本身的正当性就已存疑。当“外在正当化”资源（如自然法、神圣意志或政治生活的自然性等）被耗尽，以往可以互换使用的“正当性”与“合法律性”发生断裂，坚持等置会使正当性丧失超验的或道德的维度。〔32〕周濂：《正当性与合法性之辨——评戴岑豪斯〈合法性与正当性〉》，载《读书》2014年第5期。

在第二层次，法律论证理论着力解决了如何获得“合理性”的问题，并对何为“合理性”这一哲学问题做出了重要贡献。在司法与民意之间的冲突备受关注的当今中国，学者们一直在思考解决法律与社会之间的张力，在保障法律权威的同时兼顾社会效果的可靠办法。部分学者认为，民意可以作为辅助理由参与判决的证成，〔33〕参见陈景辉：《裁判可接受性概念之反省》，载《法学研究》2009年第4期；陈林林：《公众意见在裁判结构中的地位》，载《法学研究》2012年第1期。这些研究从技术上确认了民意透过法律论证参与司法审判的可能性。事实上，法律论证不止从方法论上回应了民意参与司法的问题，还从价值论层面做了更为精致的安排，“合理性”概念就是这一思考的成果。许多法律论证的研究者都将“合理性”归结为“可接受性”，但他们所说的“可接受性”与我国学者不同，不能简单化等为公众意见。〔34〕参见陈景辉：《裁判可接受性概念之反省》，载《法学研究》2009年第4期。

尽管这些理论侧重的标准不一，但它们都在强调，“合理性”必须经由论证取得。它们有力地奠定了合理性作为正当性来源的地位，为司法领域破解合法律性危机，为法律决定整合法外正当性资源，获得更坚实的正当性基础提供了重要支持。

（二）法律论证能使法律决定更易于为人接受

法律论证不仅能使法律决定获得理论上或道义上的正当性（可接受性），而且也能在现实层面，使法律决定更容易为人接受。一方面，法律论证向公众表达了重视理由的基本态度，重视理由就是尊重听众，尊重容易引致认同。心理学研究业已证明，不论理由本身是否成立，给出理由都能使主张更容易被接受。〔35〕哈佛大学兰格教授曾做过一个举世闻名的心理学试验，安排实验人员在排队使用复印机时插队。试验表明，如果实验人员向正在排队的人给出理由，不论这个理由多么微不足道，对方通常都会答应他的插队请求。在极端情形下，实验人员甚至只是冒用了给出理由的句式说道：“对不起，我能借用一下复印机吗？因为我有些材料需要复印。”这句话其实没有给出理由，但由于使用了“因为”字样也使人认为有理由存在。心理学家认为，这一现象根源于人类基于因果关系来认识世界的认知模式。参见[美]埃伦•兰格：《专注力》，徐佳译，中国人民大学出版社2007年版，第7-8页。另一方面，也是更为重要的，自下而上的法律论证研究总结了许多在实践中行之有效的论证方法，并总结了说服成功的基本规律以及有效论证的基本模式，为法律决定获得更多的认可提供了方法上的支持。

其一，法律论证总结了人们的思维习惯，借助心理学探究影响他人认知的心理机制。在传统的法律论证研究中，心理学一直是不可忽视的角度。法律论证有关听众的研究通常涉及对听众的心理分析。亚里士多德及其后世的修辞学家们一直秉持重视听众心理的传统，认为言说者应当关注、诉诸听众的四种能力：理解、想象、记忆、情感。〔36〕参见张纯辉：《司法判决书可接受性的修辞研究》，法律出版社2012年版，第70页。他们认为“成功的劝说在于使用被劝说者的言语方式，它包括话语、姿态、声调、规范、意象、态度、思想方面”。〔37〕Kenneth Burke,A Rhetoric of Motives, University of California Press, 1969, p. 65.

其二，法律论证总结了论证的基本结构，使言说者更容易掌握说服他人的基本规律。作为法律论证的最初形态，修辞学因循听众的思维规律构思了基本的谋篇布局。修辞学的研究者将法庭演讲划分为四大组成部分：序言、陈述、论点（包括承认和反驳）以及结束语，〔38〕See Michael H. Frost,Introduction to Classical Legal Rhetoric: A Lost Heritage, Ashgate Publishing Ltd., 2005, p. 3.将论证分为发现、布局、风格、计划和提交五个步骤。〔39〕See George A. Kennedy,A New History of Classical Rhetoric, Princeton University Press, 1994, p. 3.20世纪50年代以来，伴随着法律论证的兴起，不同进路的学者都尝试对法律论证进行更为精细的重构，其中影响最大、最受瞩目的当属图尔敏的论证图式。他主张一个简易的论证由主张（Claim）、理由（Grounds）、保证（Warrant）这三个要素组成，如果面对质疑，必要时还需引入佐证（Backing）或限定（Qualif i er）。〔40〕See Stephen Toulmin,The Uses of Argument, Cambridge University Press, 2003, p. 103.这一结构让人们对论证过程中的递进关系有了更为清晰的认识，也使得参与者及观察者能更清晰地判断论证负担。职是之故，这一理论至今仍是论证应用研究者的基本理论模型。〔41〕See Bart Verheij, “The Toulmin Argument Model in ArtificialIntelligence”, in Iyad Rahwan, Guillermo R. Simari eds.Argumentation in Artif i cial Intelligence, Springer Science & Business Media, LLC, 2009. Chap. 11.

其三，法律论证总结了主要的论据类型和论证方法，使法律人在实践中能以最有效的方式提出最有力的论据。早在古希腊，论证的研究者们就将论据划分为以逻辑为基础的论据（logos），以情感为基础的论据（pathos），和以言说者的可信度为基础的论据（ethos），并对不同类型的论据的效用进了较为详尽的分析。〔42〕See George A. Kennedy,A New History of Classical Rhetoric, Princeton University Press, 1994, pp. 4-6.20世纪50年代，德国学者菲韦格重续希腊罗马的论题学，以之作为评价论据的依据，由其决定观点的提出、审查、扬弃或保留。〔43〕参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第26-27页。时至今日，论据的分类、论据与论证方法的运用仍是法律论证的研究热点。

（三）法律论证能增强法律体系对社会的适应性

法律与社会的关系是事关法律本身的正当性的重大问题。在面对具体的个案时，它常常表现为法律的独立性与社会性之间的张力。在中外司法史上，都不缺乏因法律与社会脱节而导致的正义缺位的先例，历代法律人都在努力寻求司法的独立性与社会效果之间的平衡。过于强调独立性不止会纵容法律人的孤芳自赏，更易导致法律自绝于社会，失去作为社会规范的实践意义。过于强调社会性则会消解法律体系的自治性，使判决沦为普通人的常识判断，使法律失去作为特殊的社会规范的独立价值。

由此可见，法律体系以何种方式在何种程度上向社会开放成为困扰法律人的一大难题。换言之，“一种偶然地产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性（Rechtssicherheit）和法律的正确性（Richtigkeit）”。〔44〕[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2014年版，第246页。目前能够找到的最佳方案就是法律论证。

在卢曼看来，“法律论证的特征在于它既属于法律体系，又区别于该体系内的其他运行机制”。〔45〕See Niklas Luhmann, “ Legal Argumentation: An Analysis of Its Form” 58 （3）The Modern Law Review287（1995）.卢曼用一套独创的概念体系表达的意思是，法律论证是法律体系向外部环境打开的一扇门，通过利益衡量和后果权衡，外部因素得以经由诚实信用、公序良俗等原则构成的“栈道”渡入法律体系内部，成为冗余。〔46〕从社会系统论的角度看法律论证时使用的形式是“信息/冗余”。信息是指沟通过程产生了惊讶值，即新的刺激与系统内部过去积累的认知之间产生了差异。冗余是指处理信息过程中出现的可以预见的内容、样式，其主要特征之一就是重复性。信息/冗余这个区分既相互排斥又相互设定：没有冗余，就没有信息，因为信息从冗余中识别；没有信息就没有冗余，因为冗余产生于信息处理的过程中，是信息的沉淀。参见宾凯：《社会系统论对法律论证的二阶观察》，载《华东政法大学学报》2011年第6期。这些法外资源在成为冗余后，即成为体系内的资源。可以说，法律系统运用其特有的合法/不合法这一组二元代码对社会行为进行整合的过程，就是将其他社会规范资源作为理由纳入法律论证体系的过程。简言之，法律论证借由理由的开放性完成了法律体系与社会体系间的沟通，是法律体系对社会环境的调整与适应。〔47〕See Niklas Luhmann, “ Legal Argumentation: An Analysis of Its Form” 58 （3）The Modern Law Review287 （1995）; 参见宾凯：《社会系统论对法律论证的二阶观察》，载《华东政法大学学报》2011年第6期。

（四）法律论证能规范、评价法律人的说理

法律论证是否具有可评价性是有关法律论证的争议热点，它直接关系法律论证的有用性。有学者喟叹法律论证研究现有的三大进路（逻辑的、修辞的、对话的）都没有就理由衡量给出令人满意的答案，〔48〕参见冉杰：《法律论证理论述评》，载《法律科学》2010年第5期。更有学者担心丰富的论证知识会使得法律论证更难评价。“越是主张通过充分的法律论证以使外部观察监督得以实现，越有可能增强法律论证的原有专业‘垄断局面’，从而导致外部观察监督越是难以实现。”〔49〕刘星：《司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问——基于一份终审裁定书》，载《法制与社会发展》2005年第1期。再加上专业领域内不可避免、无法消除的认识分歧，〔50〕参见刘星：《司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问——基于一份终审裁定书》，载《法制与社会发展》2005年第1期。内部监督事实上也不可行。诚如此，法律论证将因为缺乏可评价性再度成为法律人的自说自话，无法实现前述三项功能，也无法起到限制司法权的作用。

事实上，法官就其决定给出理由之所以可以起到限制司法权的重要作用，〔51〕See David L. Shapiro,“ In Defense of Judicial Candor”100（4）Harvard Law Review737 （1987）.其重要理据就是法律论证的规范要求可以转换为法律论证的评价标准。在法律论证的框架内，法律人说理的全过程都可以成为评价的对象。

首先，法律论证可以就是否需要提供理由进行评价。“论证负担”是法律论证研究的关键词。几乎所有的论证研究者都必须就此展开论述。阿列克西的论证规则里就言说者是否需要提供理由的情形进行了细致的梳理。他提出的五组论证规则中，第三组专门就证明责任的分配进行了规定，例如，“（3.1）如果有谁想将某人A与某人B做不同对待，那么他就负有责任，对这样做的理由进行证立”。“（3.2）如果有谁想对不属于讨论对象的命题或规范进行抨击，那么他就必须说明这样做的理由。”〔52〕参见[德]罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第367页。

其次，法律论证可以对理由本身的证明力进行评价。佩雷尔曼的新修辞学对理由的证明力进行了区分。依据论据的可接受程度，佩雷尔曼首先将论据区分为基于现实的共识和基于偏好的共识两大类。前者指能够为普遍听众所接受的论据，包括事实、真理与假定三种，其中事实与真理的接受程度比假定要高，它们不需要强化听众对它们的认同。后者则指能够为特殊听众所接受的论据，包括对价值、层级和论题的偏好，价值根据层级来排序而层级则根据论题来排序。〔53〕Vgl. Chaim Perelman, Lucie Olbrechts-Tyteca,Die neue Rhetorik. Eine Abhandlung über das Argumentation, Friedrich Frommann Verlag, 2004, S. 89-115.同样，菲韦格也依据听众接受程度的不同，将论据划分为不证自明的、可能为真的、可推论的、有可能根据的等等。〔54〕舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，载《法学研究》2005年第3期。

最后，法律论证可以对理由之间的逻辑关系进行评价。理由之间的逻辑关系一直是法律论证的研究重点，佩雷尔曼、图尔敏、阿列克西、沃顿等人关于论证模式的研究都是在探究理由之间的关系。这些结构图式的描述虽然各有不同，但它们都能帮助读者分析法律人提供的各理由之间的关系，从而对其进行评价。近年来，我国已有不少学者尝试从法律论证的角度对热点案件的判决书论证进行评价，并取得了令人印象深刻的成果。国外研究者已在法律论证的评价与运用领域取得了重大突破。近20年来，研究者已经以图尔敏模型（TAS）等较为成熟的论证模型为原型，设计了人工智能处理的系统软件。这些研究直接推动了人工智能在法律论证领域的应用，使得法律论证的定性、定量分析成为现实。最新的论证模型甚至可以将情感偏好、心理感受等因素纳入分析框架。〔55〕Jürgen Dix, Simon Parsons, Henry Prakken & Guillermo Simari,Research Challenges for Argumentation, CSRD,Springer Verlag, 2009, pp. 27-34..可以说，当前关于论证理论的研究已经足够成熟，足以支撑其在现实中的广泛运用。

四、结语

明确法律论证之不能，是为了避免误入歧途，而这终只是学科发展的必要而非充分条件。明确法律论证之能，也只是指出学科发展的可能空间而非宿命。法律论证能否真正有所作为，还取决于这门学问在实践中的应用。近年来，传统上拒绝在裁判文书中给出理由的大陆法国家，如丹麦、瑞典、意大利等都已开始司法改革，要求法官在重要案件的裁判文书中给出判决理由。这些转变昭示着法律论证在法律实践中将扮演日益重要的角色。重塑法律论证的实践品格、强调法律论证的实践面向也应当成为法律论证研究及应用的主要方向。

（责任编辑：马长山）

* 杨贝，对外经济贸易大学副教授。本文系教育部人文社会科学研究一般项目“修辞学视野中的判决理由”（项目号13YJC820091）的阶段性研究成果。初稿曾提交对外经贸大学法学工作坊讨论，感谢多位师友的宝贵建议。本文有幸得到评审专家细致而中肯的建议，对文章的深入研究大有启发，在此深致感谢。