张鲁萍

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

美国公共服务外包的演进轨迹及其启示

张鲁萍

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

美国半个世纪的公共服务改革大体经历了主要依赖政府——积极拥护市场——平衡政府与市场的“螺旋式”嬗变，总体呈现出理性看待公共服务外包、注重公共服务外包质量、积极承担担保责任等特征。对尚处于公共服务外包探索期的我国，明确公共服务外包的目标、厘定公共服务外包的边界，培育有竞争力的承包者，履行“后外包时代”的担保责任是应汲取的经验、采取的举措。

美国;公共服务外包;演进;启示

长期以来，我国一直奉行大政府的模式，政府承担着从居家养老到教育医疗，从基础设施的建设、运营与维护到水、电、气等公用事业的供给，政府集公共服务的供给者与生产于一身,形成了对公共服务的垄断性供给。然而,受官僚体制所固有的经济人假设、低效率的垄断配置、激励机制的缺失、缺乏有效的评估“基准线”等弊病之影响,行政型供给模式的绩效结果与实际期望往往相去甚远,常常出现服务成本居高不下、服务效率低下、服务态度不尽如人意、缺乏回应性等情形[1]。为了缓解此种困境，自上世纪90年代深圳罗湖推行“环卫清洁工作外包”起，各地政府开始尝试引入公共服务外包的模式，将部分公共服务转由企业或非营利性组织等民间组织供给，从而减轻财政压力，提高公共服务质量。进入21世纪后，在中央和地方的政策支持下，各地纷纷开展公私合作的改革，近几年来，从水、电等公共产品的供给到基本公共设施的修建和维护，从教育医疗卫生的承担到家庭养老、基本生活的保障服务等，我们都可以看到私主体的身影。

然而，在看到公共服务外包蓬勃推进的同时，不能忽视的是，我国公共服务外包的乱象层出不穷，公民权益受损的事例不断发生，公共服务外包急需有效的规制。为了有序推进我国公共服务外包的纵深发展，本文试图通过对公共服务外包改革较早且较为系统的美国实践之分析，以期为我国公共服务外包带来可能的启示，逐步构建契合实际、高效的公共服务外包运行机制。

一、美国公共服务外包的演进轨迹

与其他同样推行公私合作改革的国家相比，美国公共服务外包的最大特色在于其社会化和市场化力量的高度介入。然而，仔细梳理美国公共服务外包的发展历程，不难发现，其并不如我们所想象的那般一路凯歌，大体经历了初创、发展和反思的“螺旋式”发展之路。

(一)公共服务外包的初创

在美国建国后的很长一段时间里，基于自由主义的立国哲学以及民众对专制政府、“大政府”的警惕，政府扮演着“守夜人”的角色,公共服务大多是由私主体提供，市场是这一时期公共服务供给中的主导者。进入20世纪后，尤其是30年代全球金融危机爆发所引致的公众对市场自我调节能力之质疑，在凯恩斯主义经济学的影响下，罗斯福政府开始重返对经济的调控，重新介入公共服务的提供。然而，即便在提倡大政府的新政时代，也并非所有的事务都是由国家所独揽，不乏有地方政府开启合同签约外包的实践。20世纪40年代美国匹兹堡市就在经济发展计划及都市计划更新中，采用行政部门、大学、私经济的非型式化协商合作模式[2]；20世纪50年代位于洛杉矶境内的莱克伍德市首开地方政府公共服务签约外包的先河,由其所创造的“莱克伍德方案” (Lakewood Plan)亦受到很多城市的追捧和效仿。

(二)公共服务外包的发展

20世纪70年代，在经历过二战后数十年的黄金发展期后，美国经济陷入滞胀状态。与此同时，公共服务的国有化导致政府财政压力增大、公共服务提供效率低下，经济发展动力不足。在英国私有化浪潮的影响和新公共管理、治理理念的引领下，1981 年上台的里根政府开始推进以市场化、放松管制和分权化为取向的行政改革。90年代执政的克林顿延续了市场化改革，采取各种措施引导私主体参与公共服务的提供。

这一时期，在联邦政府层面，无论是在国防、能源、航空航天还是环境、农业、医疗卫生、社会服务以及辅助性服务等领域都采用了合同外包的方式。据美国行政管理和预算办公室统计，1992 年美国政府花费2 100亿美元购买的承包商按合同生产的公共产品，几乎占了联邦开支的 1/6，其中国防部是最大的支出者，联邦政府所有采购合同中有3/4 属于国防部，其通过合同支出的资金占其总支出的大约三分之二，而环保署、宇航局的几乎所有工作也都由承包商来完成[3]。根据1997 年的一项调查显示,所有被民营化(不仅仅指合同外包,还包括特许经营、政府补助等,但合同外包占总数的80%)的公共服务项目至少包括：运输、行政事务和一般服务、教养感化、社会服务、自然资源和环境保护、精神健康和发育迟缓、青少年康复、卫生、高等教育、公园和娱乐、教育、劳工服务、公共安全和州警察、国库[4]。

而在州政府层面,1988年马萨诸塞州15家政府机构向1 200多个非营利组织购买酒精中毒康复治疗、干预家庭危机、教外国移民的孩子学英语、日托等服务，约有200多张服务项目被政府纳入社会服务的购买体系中[5]。而纽约市政府和社会服务的提供者签署了超过4 000多份契约，总金额超过20亿美元，其重点在于为无家可归的成年人提供庇护所，为失业人员提供家庭照顾和进行技能培训等。在为无家可归者提供庇护所的项目中，据统计大约每天有7 000名无家可归的成年人完善、5 400多个无家可归的家庭白天暂时留宿在这些庇护所内。1998年，82家中标的庇护所中有75家是私有的，只有7家是政府直接管理的[6]。调查显示，1987年美国人口超过5 000的市镇和人口超过25 000的县99%实行过合同外包[7]。据Savas粗略计算,在地方政府层面，“美国至少有200种服务是由承包商向政府而提供的”[8]。

除了在以上的公共设施、教育等领域引入私主体，美国政府更是大力推行监狱的私人化。事实上，美国私人部门涉足管教服刑人员的公共服务，由来已久。私人部门参与监狱相关公共服务活动的起始时间，可溯至首批英国殖民者于1607年抵达弗吉尼亚后不久。18世纪，美国出现了替代服役或判处死刑的现代监狱，私人经营监狱随即普遍出现[9]。到19世纪，伴随着囚禁成本日趋攀升、内战后服刑人员数量激增，监狱私有化在美国重新成为关注热点。1851年，加利福尼亚州因困于应对殖民者涌入而导致的犯罪激增以致面临破产境地，长达十年的时间将监狱出租给两个商人。1866年，田纳西州亦将纳什维尔监狱以每人每天43美分的价格出租给一个家具公司[10]。然而由于缺乏独立的检查与监督制度，监狱腐败与权力滥用现象非常严重，不断见诸报端的监狱丑闻使得公众普遍反对监狱的私人化，国会和州开始通过立法对其予以限制，私人监狱的早期发展至此结束，拥有并管理监狱再次成为政府不可推卸的重要职能。进入20世纪，伴随着法庭干涉的增强以及宪法标准的适用，美国政府进一步加强监狱管理力度，美国国会和州立法机构通过了减少使用监狱劳动力的法律，私人监狱减少。但20世纪70年代的经济萧条又促使了私人监狱的兴起，为了降低日益攀升的监狱管教成本，提高公共监狱机构的运行效率、服务质量，联邦、州和市政府与私人部门再度携手合作，具体方式远远超过20世纪初的传统合作关系，私人企业在参与提供监狱服务中发挥着日渐重要的作用，监狱私有化进入新的发展时期。据美国司法部统计，1985年，联邦、州及地方政府收押服刑人员约74万人，1990年达115万人，到1997年增至173万人[11]。进入21世纪，美国私人监狱的发展呈现上升趋势。根据美国司法部司法统计局的资料，到2001的6月30日，31个州、哥伦比亚特区和联邦监督系统中有94 948名服刑人员关押在私人监狱，占联邦和州服刑人员总数的 6.8%*U.S.Department of Justice.Prison and Jail Inmates at Midyear 2001http://www.bjs.gov/content/pub/pdf/pjim01.pdf.最后访问时间2016年4月20日。。

(三)公共服务合同外包的反思

随着公共服务合同外包在美国实践层面的迅猛推进，对公共服务外包的实效和目的予以反思的思潮不断涌现，相关的批评也不绝于耳。鉴于良性合同外包所需的精明能干之政府、竞争充分之市场以及外包过程中政府与承包商间良好合作关系等条件的较难具备，事实上它的运行并不如理论所设想的那般完美、有效。随着时间的推移,经历了20 世纪90 年代的发展高峰之后,逆向合同外包*所谓逆向合同承包是指公共服务从现有的合同外包的形式，又转回来重由政府直接提供。(reverse contrating)的兴起成为美国公共服务外包发展的一种新取向。美国国家智囊团“进步国家网络”的一份《黑暗中的民营化：民营化的陷阱、为什么需要预算公开》报告揭示没有充足的证据证实民营化可以节约成本、优化服务，相反能够证实的却是民营化因滋生腐败、低效管理、费用增加、降低服务质量而浪费了纳税人的钱。该报告的负责人Nathan Newman更是一针见血地指出,“我们已经被民营化是一种帮助我们摆脱低效的免费午餐般的神话所环绕，事实上，和大多数免费午餐的承诺一样，它们经不起实践的检验”*The Progressive States Network.Privatizing in the Dark:The Pitfalls of Privatization& Why Budget Disclosure is Needed,with a 50-State Comparison of Privatization Trends.http://www.californiaprogressreport.com/site/privatizing-dark-pitfalls-privatization-why-budget-disclosure-needed-our-site-day，最后访问时间2016年10月20日。。而美国国际市县管理协会(ICMA)对美国地方政府公共服务民营化发展的调查显示，1997—2002年,美国逆向外包的比例急剧上升为18%。2001年小布什政府上台后，虽然继续推进公共服务的外包*伊拉克战争爆发后，美国国防外包得到了爆炸式的发展，从2000年到2005年，国防外包预算增长了102.3%。到2012年，美军服务性质的外包业务额已达到1520亿美元，占美军外包业务的42%，几乎与军备采购数额相当。参见美军省钱之道：政府拥有，私人承包http://data.163.com/14/0113/08/9IF49NDA00014MTN.html 最后访问时间2016年10月23日。，但亦看到了公共服务外包存在的问题，在新凯恩斯主义经济学、新公共服务理论的指导下，开始将公共服务外包运行不畅、不适合领域的外包陆续收回。

在对所有的公共服务外包的反思思潮中，私人监狱引发的争论最为强烈，当支持者论证私人监狱更有效率，质量更高，绩效更优时，反对的声浪也此起彼伏，反对者强调法律、伦理等问题的重要意义。私人监狱至少遭到了来自三个方面的学术批评*参见毕洪海：《合作行政法：现代公共治理的一种法律框架》，北京大学2009年博士论文，第74-75页。王廷惠：《美国监狱私有化研究——私人部门参与提供公共服务分析》，中山大学出版社2011年，第83-89页。Martin E.Gold.The Privatization of Prisons.[J]28 Urb.Law.359(1996).：(1)私人监狱在效率或绩效方面并不优于公共监狱。由于通过与私人部门签约方式经营和管理监狱亦会产生契约成本和交易成本，且签约对私人承包者的日常监督亦会产生私有化的隐形成本，再加上私人主体常需要面对法律诉讼，而市场又被几家大企业所独占，因此私人监狱并无成本优势和效率优势。(2)私人监狱带来了复杂的法律问题。例如是否违反宪法的禁止授权学说、正当法律程序是否可适用等；私人监狱档案的信息公开、私人监狱并不位于囚犯所属州的范围等以及由于私人机构不同于政府那样受制于政治过程控制，将服刑人员转移到私人部门，意味着政府逃避公共责任和社会职责。(3)私人监狱在规范层面也存有问题。这通常是基于道德或伦理的理由例如监狱私有化出现虐待服刑人员、缺乏康复服务和医疗保健不足等问题；而签约通常产生回扣、贿赂和欺诈性投标等问题。因而，伴随着公共服务外包向“复杂服务”的纵深推进，美国开始反思公共服务外包的效果、合同外包引发的政府责任、私人公司的公法责任等。

综上，美国数十年的公共服务外包改革，范围无疑是广泛的，虽然其中不乏失败、腐败的个案，甚至出现逆向外包的旋风，但总体而言还是产生了积极的影响，成为了数届政府共同的执政理念。

二、美国公共服务外包的实践分析

美国半个世纪所经历的主要依赖政府——积极拥护市场——平衡政府与市场“螺旋式”嬗变的外包实践值得关注，在此过程中呈现出来的理性看待公共服务外包、注重公共服务外包质量、积极承担担保责任等特性亦值得分析、探讨。

(一)公共服务外包渐趋理性

追溯美国公共服务提供的实践历程，不难发现其大体经历了主要依赖政府——积极拥护市场——平衡政府与市场三个阶段。事实上，对于任何政府来说，合同外包的决策与运行都不是一个简单的过程。它与政治决策、公民利益、财政压力、市场环境、制度供给、政府合同治理能力等诸多因素有关，美国也不例外。根据AnnaYaNi与Stuart Bretschneider对美国国家首席信息化协会、国家采购协会、国家立法委员会等部门的调查以及对美国人口调查局提供的宏观数据分析，发现影响美国各州政府外包政策的因素包括人口规模、市场规模、招投标过程中的竞争性、外包管理的专业化、立法机构组成人员的党派性、政治竞争等，其中政治因素在外包决策中起到了主要作用[12]。除此之外，美国之所以在近期反思公共服务外包，出现“逆向外包”的现象，与美国公民和政府更为务实和理性的态度有关。经过数十年的私有化改革之后,人们尤其是地方政府管理者开始走出以往对私有化、市场化意识形态的盲目热衷，变得更加理性和务实，越来越多的人开始意识到,合同外包过程并不像其倡导者所声称的那么高效,合同外包也不是单行道。除了重视合同外包可能带来的经济效益外，如今,他们亦开始重新关注公民参与与公民满意度等问题，用一种动态的眼光长远地看待承包行为并进行相应的调整[13]。在公共服务合同外包蔚然成风的当下,美国公共服务外包“螺旋式”的发展之路以及自我调适的努力和态度值得借鉴。

(二)注重公共服务外包的质量

追踪世界主要国家公共服务外包的缘由，不难发现首要动因均在于减轻政府财政负担，美国亦不例外。但伴随着公共服务外包向纵深层面的推进，无论是政府还是民众都意识到将此作为唯一的目标既不利于改革的可持续推进，亦可能面临改革正当性不足的困境。因为与一般商品所不同的是，作为公共物品的公共服务之提供目的不在于实现经济利益的最大化，而是要实现公平和质量。政府追求“减轻财政负担”的单一目标必然会驱使其在选择承包者时更多关注与承包者的出价高低，而忽略了它们在服务质量上的追求。而私主体追逐利润的本性亦会致使其在公共服务提供过程中通过降低服务质量的方式来达到节省成本的目的，“私营方的主要作用在于提供较好的生产率。但是它同样也会诱使私人供应商扭曲任务以满足自己的偏好，而非满足广大民众的偏好，或是以牺牲公益利益的方式来获得自己的利益”[14]。这也是为何在外包合同签订之后，美国出现了公共产品质量短缺的缘由。针对这一问题，美国政府当机立断将外包效果欠佳的服务收回，同时在选择外包对象时更综合性地评价它们的能力，这充分体现在美国政府规制内容的转变上——在很长一段时间里，美国考核、评价私主体提供公共服务成效的标准仅为效率，但伴随着整个社会对服务质量的重视，在评价标准上，政府开始注入质量、满意度等更为多元的标准。美国公共服务外包从注重效率效益到质量优位的转变体现了对公民权益的重视、保障。

(三)履行后外包时代的“担保责任”

美国大多数的外包实践的成功与该国积极履行后外包时代的“担保责任”不无关系。公共服务的外包仅意味着服务提供方式的转变，并不等同于政府责任的放弃，国家仍应承担后外包时代的“担保责任”。具体而言，此种“担保责任”体现在以下几方面：

1.立法保障责任。公共服务的外包不仅关系到政府和私主体间的利益，更关涉普通公民的合法权益。如果政府将应由国家保留的公共服务予以外包，或者通过不恰当的方式将公共服务予以外包，最后权益遭受侵害的仍然是普通公民。因而，为了防止公共服务外包乱象的出现，具有民主正当性的立法机关必须形塑公共服务外包的相关法制，在相关法规范中明确规定公共服务外包的范围、行为方式、组织程序及其权限，藉此使公私部门的责任分配透明化，并使私部门的行为具有可预见性。

美国在推行公共服务市场化的改革中一直非常重视法律制度的供给，在政府采购方面，美国国会把《联邦政府采办法案》和《联邦政府采购条例》作为政府采购的核心法律依据，依此规范和约束政府的采购行为，保障采购活动能够正常安全地运行。为了确保公共服务外包的效果，国会于1993 年制定《联邦政府绩效和结果法》，要求政府部门必须对某项服务是否适宜外包进行绩效评估，并明确了评估的内容和标准。而在具体的监狱管理外包中，立法机构总是通过制定监督私有化的相关法律，为监狱私有化改革的推行奠定法律基础。早在20世纪80年代初期，联邦政府就考虑通过立法程序推进监狱私有化，其中1983年通过的《文官任用令》规定私人监狱承包者不得逃避责任。1984年《司法援助法》支持的促进监狱产业计划通过授权20个州在州交界处交易，扩大了监狱产业生产和交易产品的范围和种类。而各州监狱私有化的展开也都是在法律先行基础上进行的，例如1986年田纳西州颁布的《私人监狱签约外包法》明确规定允许私人企业建造并运营监狱；而1987年得克萨斯州州政府法典中的第495章授权德州犯罪司法委员会与私人企业签约或县政府与私人公司签约建造和经营德克萨斯州监狱[15]。这些单行法律法规的制定对政府、企业、公众的权利和义务作出清晰的界定，为监狱管理的外包扫清了法律上的障碍。

2.政府规制责任。规制一词来源于英文“regulation”，植草益认为，“通常意义上的规制，是依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为”[16]。而政府规制则是指政府为了实现某种公共政策目标，通过制定特定法规对被规制者(主要是各种经济主体)的市场行为所进行的控制、干预或规范的行为，其基本逻辑是通过约束个人利益最大化的动机以防止其损害他人与公众的利益，这恰恰与民营企业追求利润最大化的逻辑相互补充。

美国公共服务外包运行的良善与有效的政府规制是分不开的。由于公共服务外包最主要的载体即为契约，在政府习惯用命令方式进行社会管理的情境下，公共服务外包的规制无疑考验着政府的“合同制”治理能力。在公共服务外包过程中，无论是在合同签订前的外包评估、私主体选择，还是合同履行过程的监督抑或是外包后的评估执行方面，美国政府都形成了较为成熟的规制体制。例如，在外包过程中，政府积极、娴熟地运用信息规制、激励规制等新型规制方式对私主体提供公共服务的过程予以规范。而在外包的评估阶段，政府亦通过独立第三方评估机构的设立，对是否继续外包进行评估。

3.司法救济责任。在公共服务外包前，因提供公共服务的主体仅为政府，公民对政府履职的不当行为，既可以通过公众参与、行政问责等方式予以监督，亦可以通过司法救济使受损的权益得以恢复。但公共服务外包后，私主体的闯入导致原来较为单一的法律关系变得多元、复杂——除了原有的政府和公民间的二元关系外，还平添了私主体与公民、国家与私主体间的关系，私主体与公民间的关系甚至成为了最为直接、紧密的关系。在如此多元的法律关系中，因私主体不具有产生方式的民主正当性，公民很难通过原拘束行政机关的诸多程序性权利来对私主体的行为予以事中监督，从而使私主体摆脱了通常与公权力行使相伴的严格审查，因私主体的不法行为侵害到公民合法权益时得不到有效的救济。私主体的闯入无疑使公共服务外包后的司法救济面临困境。

针对私主体参与公共服务外包引发的救济面临困境，哈佛大学法学院朱迪·弗里曼教授明确提出了私人在提供公共服务时角色应发生转化，与“政府行为者”一般，恪守正当程序、理性、平等、可问责等原则*See Jody Freeman.The Private Role in Public Governance.75 N.Y.U.L.Rev.543 (2000).Jody Freeman.Extending Public Law Norms through Privatization.116 Harv.L.Rev.1285 (2002-2003).；印第安纳大学布鲁明顿校区的小阿尔弗莱德·阿曼教授亦认为民营化在推动法律向多元化和灵活性发展的同时严重削弱了透明、公共参与、正当性，引发了民主赤字问题。为了消解民营化的困境，行政法必须反思并回应，应将以行政机关为导向的行政程序法的适用范围扩展到承担公共职能的私人行为主体，通过行政法使市场更负责任。与理论界对私主体角色转变研究相呼应的则是美国司法实践的积极探索——法院运用“政府行为理论”给私主体施以了宪法性的要求，推定其为政府主体，接受司法审查。在1978年的Flagg Bros V.Brooks案[17]，1983年的Blum V.Yaresky案[18]以及1997年的Richardson V.Mcknight案[19]中，法院都运用“公共职能”标准，将实际履行公共职能的私主体推定为“政府行为者”予以司法审查，进而课以私主体公法上的义务。

追溯美国公共服务外包的发展史，我们不难发现，作为公共服务外包领域的先行者，经过了半个世纪的发展，美国在公共服务外包的态度上迈向理性，在公共服务的市场运作上均迈入了常态。

三、美国经验对完善我国公共服务外包的启示

与美国公共服务“螺旋式”的发展之路所不同的是，我国政府一直是公共产品和公共服务的核心提供者。虽然20世纪90年代之后地方政府逐渐开始探索公共服务外包，但总体而言仍处于一种失范的状态：相应规范的粗疏阻滞外包的合法化进程；政府合同制治理能力的羸弱引发政府规制的失灵；有效竞争者的缺失导致购买行为的“内部化”；而公众利益表达的制度性缺失降低了购买行为的有效性。美国公共服务外包相应的经验、教训可为我国吸收、借鉴。

(一)明确公共服务外包的目标，解决“为什么要外包”的问题。

如前所述，美国公共服务外包大体经历了从迅猛推进到理性对待，从一味追求经济效益到注重服务质量的嬗变。相比而言，我国各地在推行公共服务外包的过程中呈现出两种状态，一为动力不足，有些地方之所以推行公共服务的外包更多是对中央政策的简单支持，在缺乏足够激励和需求机制的背景之下，公共服务外包的结果只能是名惠而实不惠。二是盲目推进，有些地方政府基于甩包袱的心理，将理应由政府承担的服务项目，以外包的方式推向市场，造成侵权事件频发，改革被叫停的后果。两种分化态度的出现与政府公共服务外包目标定位的模糊和偏差有关。在我国政府深入推进公共服务外包的当下，需要意识到：公共服务外包并非解决任何所有问题的良方，其亦有风险，亦需有限度；公共服务外包的目的有利于缓解政府财政压力，但最终的价值归属在于提高公共服务的质量。

(二)厘定公共服务外包的边界，解决“外包什么”的问题。

虽然与世界其他国家相比，美国公共服务外包的范围最广，但这并不意味着其所有的领域都能外包，美国在一系列的法律文件中确立了“本质上属于政府的职能”是私有化禁区的原则。长期以来，在哪些公共服务可以外包，哪些不适宜外包方面，我国各级政府表现出集体的无意识，这从规范依据的缺失以及各地公共服务外包五花八门的格局中可以明显感知。针对此，澄清我国外包的界限显得尤为迫切和重要。考虑到公共服务的广泛性和多元性，试图通过“正面列举”的方式来明确外包的范围显得较为困难，我们可以通过“负面清单“的方式，将传统的核心政府职能，例如警察、税收、军队等列为公共服务外包的禁区，为各地公共服务外包提供较为统一的指引。

(三)培育有竞争力的承包者，解决“向谁外包”的问题

公共服务外包的实质在于有效发挥市场机制在资源配置中的作用，实现政府由“划桨者”到“掌舵者”的角色转变，而此种转变的成功端赖于政府能否找到适格的“承包者”。美国之所以能够将监狱、军队事务予以外包与其较为健全的公共服务市场机制，较为成熟的市民社会不无关系。反观当前我国的公共服务外包，由于具有充足资金、能力和管理经验的民营企业较少，加上有的地方政府的合作项目主要为国企、事业单位或者自己所培育的社会组织量身定做，甚至直接拒绝某些小型的民企参与，公共服务外包中的隐性进入壁垒导致政府外包的服务合同份额主要向极个别实力强的大型私营机构或者政府部门主导的服务机构倾斜，致使整个公共服务市场发展为一个“不平衡的市场”。市场竞争机制的缺乏只是实现了传统科层制形态的政府垄断向私人垄断的转变而已，而私人垄断并不比政府垄断更为高明。为了培育有竞争力的承包者，解决“供给方缺陷”(supply -side imperfection)的问题，我国各级政府在公共服务外包的过程中，一方面，应构建公平、公正、公开的遴选制度，为民办私营机构提供更为公平的成长环境；另一方面，在外包合同的实际履行过程中，应遵守平等协商的契约精神。

(四)履行“后外包时代“的国家责任，解决“如何外包”的问题

与“去任务化”所不同的是，公共服务外包仅指政府将应当自己承担的服务让私主体来参与，政府不能因公共服务外包避难至私法。为了推进公共服务外包的顺利开展，我国亦应当在立法保障、政府规制和司法救济等方面承担起“后外包时代”的责任。

1.健全立法保障。当前，公共服务的外包领域缺乏“元层次”的制度设计，多以各个层级的政策、规范文件为依据——在中央层面则以国务院办公厅的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》为主，在地方层面，则以各地的各种《意见》为主。不能否定的是，这些规范性文件对公共服务外包的顺利进行发挥了一定的作用，但总体来说，这些《暂行办法》《指导意见》《实施意见》等规范性文件往往只规定了原则性内容，对外包与否、外包给谁、外包的范围、如何外包、如何监管、如何评估等问题缺乏统一、完善的规定与标准。在缺乏较为完善的公共服务外包法律法规及相应制度体系的前提下，当下我国公共服务外包面临制度化与合法化危机，我国政府购买公共服务的制度化进程受到严重阻碍。

为了缓解公共服务外包的合法性困境，我国应尽快制定公共服务外包的专门性法律、法规，对政府购买公共服务的范围和标准，服务对象的界定原则和方法等予以规定。同时，鉴于政府采购与公共服务外包的关联性，通过细化《政府采购法》中对服务采购的规定，构建政府购买公共服务的规制体制。鉴于公共服务外包与财政、税收的关联性，亦需要对国家财政和税收规定和法律进行改革和调整，明确和制定社会组织生产和提供公共服务所适用的公共财政规定和税法。

2.完善政府规制。在公私对立的时代，受“自上而下”科层制度的影响，政府大多习惯性地选择管理而非治理的理念，利用传统的“命令——控制”型的手段来实现既定的管理目标。然而，在公私合作全面推进的时代，政府如何“做精明买主”成为其新的目标和使命。由于公共服务外包的载体主要为合同，那么，“做精明买主” 的问题就转化为政府如何对外包合同的签订和履行予以监督、管理。换言之，作为公共服务担保者的政府应探索有效的规制方式来确保公共服务提供者的私主体能够按约履行给付义务。具体而言，政府应当在以下几方面履行规制责任。首先，在选择适格的私主体的招投标阶段，应严格遵守《招投标法》的规定，保证程序的公正，避免陪标现象的出现，找到质优价廉的服务供应商。其次，在合同的履行阶段，除了要继续加强传统的价格监管，为有效激励被监管企业的努力程度和行为方式，还应该通过加强质量、环境、最低服务水平等社会性监管，确保公共服务合同外包能够达成诸如经济、高效、回应、平等、高质等目标。最后在结果评估阶段，应引进独立的第三方机构，给出服务项目的中肯评价和改进意见。通过以上三个环节的耦合，实现政府对公共服务外包的良好规制。

3.探索有效的司法救济。在公共服务外包的多元法律关系中，私主体会因政府单方变更、解除合同而遭受经济损失，而公民亦会因服务外包的失败而承担可能的风险和不利，这些均需要国家提供有效的救济制度。

首先，应当确立行政合同的诉讼规则。伴随着公共服务外包的推行，因外包合同引发的争议越来越多，如何对其予以有效救济考验着我国的司法审查能力。尽管2014年《行政诉讼法》的修改，尤其是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》明确将政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议以及其他行政协议纳入到行政诉讼的受案范围中来，但鉴于我国之前的行政诉讼制度仅仅是对相对人救济的单向性结构，原有的审理规则较难有效解决具有双方性和自治性的外包合同争议。对此，一方面，地方法院应当在举证责任、审查标准、判决类型等方面进一步探索，形成契合行政合同的审理规则；另一方面，最高人民法院可以通过指导案例发布的方式，对地方行政合同案件审理的典型、优秀案例予以公布，推动全国行政合同案件统一、高效的审理，以期为外包合同引发的争议提供解纷保障。

其次，应当通过承认公共服务外包后私主体致害行为的国家赔偿责任来保护公民、法人、其他组织的合法权益。在我国，受制于行政主体理论，很难如美国那般将承担公共服务的私主体直接视为“政府行为者”，纳入公法责任的承担主体范畴，但这不妨碍我们探索公共服务外包后私主体致害行为的国家赔偿责任。即便行政机关将公共服务外包给私主体履行，在担保国家的理论下，根据公共服务的公共性特征，外包主体在选任、指挥或者监督私主体时，有可归责之义务违反情形发生，可在外包机关与受损害人民之间发生国家赔偿责任。换言之，行政机关与私主体之间的契约关系并不能改变政府与公民间原存在的公法关系，政府仍应担负起确保私主体提供能满足公民生存所需之给付。与此同时，鉴于当下我国赔偿能力的有限，可以考虑在私主体赔偿不能的情况下，国家方承担相应赔偿责任的制度设计，从而实现国家赔偿能力和公民权益保障间的平衡。

四、结语

随着“小政府、大社会”理念的深入人心，体现公私合作理念的公共服务合同外包在今后相当一段时间内将成为我国改革的主旋律。尽管中、美的经济体制、政治制度不同，但是面对公共服务合同外包的改革潮流，通过学习、借鉴美国政府合同外包过程中所累积的经验、教训，可以帮助我国树立较为理性的外包态度、形成较为健全的外包机制、产生较为良善的外包效果，以此观之，比较研究具有深远的意义。

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责任编辑：邵东华

The Evolution of American Public Service Outsourcing and Its Enlightenment

Zhang Luping

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120)

During a half century,the United States’public service reform has undergone a “spiral” transmutation from depending on the government majorly to supporting the market actively and to balancing the government and the market.The overall process shows a feature of taking public service outsourcing rationally,paying attention to the quality of public service outsourcing and taking guarantee responsibility actively.For our country is still in the period of exploration of public service outsourcing,it is necessary to clarify the goal of public service outsourcing,determine the boundary of public service outsourcing,foster competitive contractors and fulfill the “post-outsourcing era” guarantee responsibility.

the United States; public service outsourcing; evolutionary; enlightenment

2017-03-27

本文系重庆市社会科学规划博士项目 “公共服务外包的国家责任体系研究”的阶段性研究成果(项目编号：2015BS051)。

张鲁萍，女，西南政法大学行政法学院讲师、国家行政学院博士后，研究方向：行政法学。

D912.1

A

2095-3275(2017)04-0094-08