李 永

(海南大学 法学院， 海南 海口 570228)

历史性权利与大陆架关系初论
——兼议中国在南海大陆架上的历史性权利

李 永

(海南大学 法学院， 海南 海口 570228)

经过长期的历史发展和国家实践，在国际法上逐渐形成了内容丰富的历史性权利规则。大陆架上的历史性权利是历史性权利的一项重要内容。一国能否在大陆架上享有历史性权利，需要从包括国际习惯、《联合国海洋法公约》等条约在内的整个国际法渊源中进行判定，确立大陆架制度的“专属性固有权利原则”并不当然地就能排斥和否定大陆架上的历史性权利。依据国际法及其相关国家实践，大陆架上完全可以融存历史性权利。经国家管理或授权的我国渔民依靠南海《更路簿》导引，长期、持续地在南海大陆架上捕捉马蹄螺、砗磲等定居种生物的行为，是我国在南海大陆架上切实享有历史性权利的权利基础。

南海；大陆架；历史性权利；南海《更路簿》

历史性权利是我国主张南海海洋权益所依据的基本法源之一。我国《专属经济区和大陆架法》第14条规定：本法不影响中华人民共和国享有的历史性权利。2016年7月12日，为进一步明确我国在南海的历史性权利，我国政府还专门发布《中华人民共和国关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》，该声明明确规定了中国在南海的海洋权益包括历史性权利*具体内容可参见中华人民共和国外交部官网，http:∥www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/snhwtlcwj/t1380021.htm，2016年7月13日访问。其中，该条涉及的“中国国内法”主要是指《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。。在长期的历史发展和国家实践中，我国在南海逐步形成了内容多样的历史性权利。其中，我国渔民长期、持续在南海大陆架上捕捉马蹄螺、砗磲等定居种生物，历史性地构成对大陆架“自然资源”的开发，以此为基础，通过国家行为的渗透，开发范围的确定和固化，从而逐渐形成并确立了我国在南海大陆架上的历史性权利。大陆架上的自然资源尤其是马蹄螺、海参等定居种生物资源是我国渔民赖以生存的重要经济基础，大陆架上的历史性权利与我国在南海享有的诸如历史性捕鱼权等其他历史性权利一样，是我国在南海享有历史性权利的一项重要内容，但在2013年由菲律宾单方提起的中菲南海仲裁案中，该案仲裁庭却对中国在南海大陆架上享有的历史性权利完全予以否定*2016年7月12日，根据《联合国海洋法公约》附件七组成的仲裁庭就菲律宾共和国对中华人民共和国提起的南海仲裁案作出所谓的“最终裁决”。该裁决在其对菲律宾诉求的实体问题关于“九段线以及中国对南海海域的历史性权利”部分，裁定中国对南海九段线之内的资源不享有历史性权利，具体参见国际常设仲裁法院中菲南海仲裁裁决http:∥www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award，2016年7月13日访问。，因此，澄清中国在南海大陆架上享有历史性权利就十分必要。

有鉴于此，本文重点从国际法上历史性权利产生背景及其权利内容和构成，大陆架上是否可以享有历史性权利，以及在达到何种标准的情况下，大陆架上才能有效地享有历史性权利展开论述，在此基础上，通过列举国家立法、大陆架开发行为调查统计信息、南海“更路簿”等历史性证据以及老渔民证言，明晰我国在南海大陆架上享有的历史性权利。

一、国际法上的历史性权利

(一)历史性权利的发展与演变

历史性权利并非国际法上的新概念，直到2009年，越南和马来西亚共同向大陆架界限委员会提交关于南海大陆架划界申请之后，历史性权利才成为国际法中的热点问题*曲波：《国际法上的历史性权利》，《吉林大学社会科学学报》2015年第5期，第69页。。在国际实践上，历史性权利早已存在。在1950年英挪渔业案中，国际法院就对历史性水域等相关历史性权利进行了充分的论述并依据历史性权利规则在该案中进行了司法实践。1957年联合国秘书处发表的《历史性海湾备忘录》明确提及了历史性权利，并且还涉及到“历史性海湾”“历史性水域”等相关概念*Historic bays:Memorandum by the Secretariat of the United Nations.A/CONF.13/1,United Nations Conference of the Law of the Sea. Official Records.Vol.1:Proparatory Documents，30 Sept.1957，pp.1-38.。1958年，联合国第一次海洋法会议通过的《领海与毗连区公约》首次以条约形式规定了历史性海湾和历史性所有权*《领海和毗连区公约》第7条。，肯定了历史性权利规则的存在，但该公约并未对其所提及的历史性海湾和历史性所有权的内涵及构成加以明确。为进一步解决上述相关问题，联合国秘书处再次对历史性权利等问题进行了研究，并于1962年3月9日由联合国秘书处向国际法委员会提交了《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》的研究报告。该报告明确界定了历史性水域的法律属性，指出历史性海湾是历史性水域的典型代表，但历史性水域又不仅仅局限于历史性海湾，历史性水域是一国基于历史性事实而获取的权利。不仅如此，联合国第三次海洋法会议期间还专门建立了一个关于历史性海湾和其他历史性水域的工作组，以讨论和研究历史性权利问题。会议期间菲律宾、印度尼西亚以及哥伦比亚等国家就历史性权利及历史性所有权、历史性水域等问题提出了相关意见和建议*Third United Conference on the Law of the Sea,III OfficialRecords,A/CONF.62/C.2/L.24/ReV.1,1974.para.25.，尽管第三次海洋法会议就历史性水域、历史性权利等方面的问题进行了深入的讨论，但由于分歧较大，最终通过的《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)未能明晰历史性权利的定义、法律属性、法律地位以及构成要件等，仅用简单的条款规定了历史性所有权、传统捕鱼权、历史性海湾等历史性权利规则的存在*《联合国海洋法公约》第10条、第15条、第149条以及第298条等条款之规定。。而对没有涉及的或者涉及不够明确的历史性权利问题，则仍由《公约》之外的包括国际条约、国际习惯法等国际法进行调整。正如《公约》序言所规定：“确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”*《联合国海洋法公约》序言部分尾款。

从历史性权利发展脉络中可以看出，历史性权利在《联合国海洋法公约》为代表的海洋条约法产生之前，就已经是被各国实践和主张的一项国际习惯法的权利*相关论述参见曲波：《国际法上的历史性权利》，《吉林大学社会科学学报》2015年第5期；王建廷：《历史性权利的法理基础与实证考查》，《太平洋学报》2011年第3期；李任远：《历史性权利法理基础研究——以海洋中历史性权利的产生与发展为视角》，《太平洋学报》2015年第10期。，晚近以来，由于条约法在国际社会发挥越来越重要的作用，历史性权利规则才纳入条约法调整的范围之内，但由于国际实践上的历史性权利内涵丰富导致其外延内容多样，不能整齐划一，因此，《公约》仅对历史性权利中被各国确认并达成共识的历史性海湾、历史性水域、历史性所有权等历史性权利进行了条约法规制，而对于其没有涉及的其他历史性权利则仍由历史性权利的原始法源即国际习惯法进行调整，历史性权利演变与发展决定了其法律属性具有国际条约法和国际习惯法的双重特质。

(二)历史性权利的内容与构成

1.历史性权利的内容 在国际法上，包括国际习惯法、《公约》以及国际实践，虽然已经确立了以历史性所有权、历史性海湾、历史性捕鱼权为代表的历史性权利规则的存在，但历史性权利内涵与外延即其构成要件及具体内容到底有哪些？根据历史性权利的相关立法和国际司法实践，学界代表性观点对此有不同的归纳，贾宇将我国在南海的历史性权利内容归结为：传统捕鱼权、历史性航行权以及包括对琼州海峡和南海四群岛在内水域的历史性所有权*贾宇：《中国在南海的历史性权利》，《中国法学》2015年第3期，第199页。。王军敏将其归纳为：对历史性海湾、群岛间等水域享有的历史性所有权、历史性通过权和历史性捕鱼权*王军敏：《中国在南海的历史性权利》，《中国边疆史地研究》2014年第4期，第133页。。曲波认为：历史性权利包括历史性所有权和非主权性质的历史权利。历史性所有权主要包括历史性水域和对陆地领土的历史性所有权，非主权性质的历史性权利主要包括历史性航行权、历史性捕鱼权及其他非主权性质的历史性权利*曲波：《国际法上的历史性权利》，《吉林大学社会科学学报》2015年第5期，第70页。。高之国则认为历史性权利应包括：历史性所有权和渔业权、航行权以及对油气等非生物资源开发的历史性权利*高之国，贾兵兵：《论南海九段线的历史、地位和作用》，北京：海洋出版社2014年版，第48页。。通过比较以上观点可以看出，学者们对历史性权利内容包括历史性所有权、历史性捕鱼权、历史性航行权已达成共识，但对于此三种之外的“权利”，尤其是像大陆架上自然资源开发的权利等是否属于历史性权利则存在不同观点。其实，历史性权利能否可以涵盖这些“权利”，其应满足一般国际法概念规则的要求，看其是否像历史性所有权、历史性捕鱼权一样满足了历史性权利的构成要件，历史性权利在发展、实践及不断演化过程中，其外在内容虽不断变化，但始终围绕历史性权利构成而演变，即只要符合历史性权利的构成要件就能切实构成历史性权利的内容。

2.历史性权利的构成 关于历史性权利的构成，国内外学者对其进行了不同的归纳和总结*理论上有二要件说、三要件说、四要件说以及六要件说等代表性观点。具体参见黄异著：《国际海洋法》，中国台湾渤海堂文化事业有限公司2002年版；曲波：《海洋法中历史性权利构成要件探究》，《当代法学》2012年第4期；魏敏主编：《海洋法》，法律出版社1987年版；沈固朝：《关于北部湾的“历史性水域”》，《中国边疆史地研究》2000年第4期；Leo J. Bouchez,“The Regime of Bays in International Law”,A.W.Sythoff,1964；L,H.Bouchez,“The Regime of Bays in International Law”,Maritime Nijhoff,The Hugue,1964；Stuart B.Kaye,“Territorial Sea Baselines Along Ice-Covered Coasts:International Practice and Limits of the Law of the Sea”,Ocean Development & International Law,Vol.1,2004；刘江萍，郭培清：《加拿大对西北航道主权控制的法律依据分析》，《中共青岛市委党校、青岛行政学院学报》2012年第2期；刘恵荣，刘秀：《北极群岛水域法律地位的历史性分析》，《中国海洋大学学报(社会科学版)》2010年第4期；赵国材：《从国际法观点分析我国南海历史性水域之法律制度》，《问题与研究》1993年第8期；等等。，比较看来，各个观点虽表现形式不尽相同，但总体而言，对于历史性权利的核心构成要件已达成共识，正如1962年3月9日，联合国秘书处向国际法委员会提交《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》的研究报告对历史性水域界定的那样，其构成有三：一是主张历史性所有权的国家对该海域长期行使权利；二是行使这种权利应当是连续的；三是行使这种权利已经获得其他国家的默认*Juridical Regime of Historic Water Including Historic Bays Study Prepared by the Secretariat,UN Documents,A/CN.4/143.9 march ,1962.。需要说明的是，该报告是针对历史性水域即主权性历史性权利构成的界定，此时，主张历史性所有权的国家对海域行使的权利应是具有排他性的主权，而对于非主权性的历史性权利，则仅需历史性权利主张国行使一定的主权权利的事实行为即可，并不需要此种行为达到排他性的主权要求。国际实践中这一观点得到普遍认可，有学者就明确指出，一个国家对某些特定历史性区域能够享有哪些具体的历史性权利，取决于该国实施的哪些行为或事实得到了其他相关国家的承认或默认*余东晖：《专访贾兵兵教授：在美国“南海年会”上舌战群儒阐述中国主张》，《中国评论新闻》2014年7月16日第4版。。大量的国际司法实践也明确地认可了这一观点。国际法院在1992年萨尔瓦多与洪都拉斯关于Fonseca湾的争端中就曾明确，长久和平行使，且未有第三国反对的事实，是历史性权利的构成要件*Case Concerning the Land ,Islands and Maritime Forntier Dispute (EL Salvador/Hodduras:Nicaragua Intervening),Judgement of 11 September 1992,I.C.J.Reports1992.para.332.。此外，国际法院在英挪渔业案中也明确指出，挪威曾经在没有第三国反对的情况下，实施其必要的管辖达很长一段时间，其管辖权应被承认*Anglo-Norwegian Fisheries Case,Judgement of 18 December 1951,I.C.J.Reports 1951,p.130.。

二、历史性权利与大陆架关系辨正

由上文可知，经过长期的历史发展和国家实践，在国际法上逐渐形成的历史性权利规则其内容形式多样且富有弹性难以整齐划一。一国享有的历史性权利的内容究竟有哪些取决于该国对特定区域长期、连续行使过何种行为(主权性的行为或非主权性的特定行为)并获其他国家的明示的或默示的承认？而一国在大陆架上是否可以享有历史性权利？以及在达到何种的标准情况下，一国才可以在大陆架上有效地享有历史性权利？本部分将重点对其进行论述。

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(一)大陆架上可以享有历史性权利

大陆架制度是二十世纪中期在国际法上才新确立的政治产物，而历史性权利则是国际习惯法上早已存在的规则。大陆架上是否能够享有历史性权利？学界亦是见仁见智，其中持否定观点学者，主要基于“沿海国对大陆架‘与生俱来’不能被后天赋予，也不能被剥夺的专属性固有权利”，因而主张国家不能对大陆架资源取得历史性权利*贾宇：《中国在南海的历史性权利》，《中国法学》2015年第3期，第201页。。其实，大陆架专属性固有权利理论虽然存在一定的合理性，但其并没有全面、准确地反应出大陆架和历史性权利之间的内在关系，因而并不能以此种专属性固有权利而否定和排除历史性权利，大陆架上完全可以融存历史性权利。

1.国际法依据

二十世纪随着《杜鲁门公告》*1945年9月28日，美国总统杜鲁门发布和签署了两项公告与两项行政命令，宣称“在邻接美国海岸的公海海域建立渔业保护区，保护区内的捕鱼活动受美国监管和控制”“邻接美国海岸的公海海底下的大陆架底土和海底的自然资源属于且受美国管辖和控制”，史称《杜鲁门公告》。的出台，大陆架制度才随之产生。“权利固有原则”就是在这一时期确立的。而作为国际习惯法上的历史性权利，其产生的历史要远远早于大陆架制度，按照时际法等有关国际法理，新制度的产生并不必然地能够取代既有的规则。正如突尼斯与利比亚大陆架案Arechaga法官指出的那样，大陆架的“权利固有原则”是在第一届联合国海洋法会议上才出现的，这个原则的首要目的，是对没有能力开发大陆架上自然资源的沿海国的权利保护。大陆架制度的创设者，包括杜鲁门，均是从历史性捕鱼权中寻求依据来论证和阐释大陆架制度的。《大陆架公约》引入的大陆架权利固有原则，不能减损或废除一项已经取得的现存的权利*Case Concerning the Continental Shelf (Tunisia/Libya Arab Jamahiriya),Separate Opinion,I.C.J.Rep.1982,p.124.。

在1958年《大陆架公约》制定过程中，与会国对大陆架与历史性权利关系进行了深入的讨论，整体上，其认可国家可以在大陆架上行使历史性权利。如美国认为一国可以对寄居在大陆架上的一些生物资源享有历史性权利；瑞典认为如果一沿海国在实践中对大陆架上的定居生物资源一直行使和享有主权的历史性权利，则该国在大陆架上的这种历史性权利不应被剥夺；以色列则认为沿海国可以依据历史性权利而对大陆架上的定居鱼类进行权利主张；荷兰还专门提到斯里兰卡在大陆架上行使捕获海底珍珠的历史性权利*Official Record of the (first) United Nations Conferences on the Law of the Sea.(Vol.IV),U.N.Doc.A/CONF.13/42,195,p.65.。可见，在国际法理和国家实践中，大陆架权利固有原则与国际习惯法上的历史性权利规则互不冲突且完全可以相互融存。而一国在大陆架上是否享有历史性权利，如前文所述，关键在于其是否符合国际法上历史性权利的构成要件，即一国对特定区域长期、连续行使主权或特定权利并已获其他国家的明示或默示的承认。正如我国贾兵兵教授指出的那样：“历史性权利的范围很难整齐划一，如果一国持续对海底进行资源开发且他国未反对，也可能享有资源开发的历史性权利。”*余东晖：《专访贾兵兵教授：在美国“南海年会”上舌战群儒阐述中国主张》，《中国评论新闻》2014年7月16日第4版。

2.国际司法实践

在大陆架制度形成过程中，美国主张大陆架的权利范围应仅限于矿藏资源，而一部分沿海国则认为大陆架的权利范围不仅应包括矿藏资源而且也应当包括生物资源*Official Record of the (first) United Nations Conferences on the Law of the Sea,(Vol.IV),U.N.Doc.A/CONF.13/42,1958,p.62.。这两种观点不同之处在于，如果限定大陆架权利范围仅及于矿藏资源，则一国对大陆架上生物资源开发使用便不能构成对大陆架的开发利用，进而不能产生开发利用大陆架的法律效果；而大陆架权利范围如果被界定为既包括矿藏又包括生物资源，则一国对大陆架上的生物资源开发和利用，就构成了对大陆架的开发和利用，也当然会产生法律上的开发使用效果。经与会国几番磋商，最终确认了大陆架资源既包括生物资源又包括非生物资源。通过的《大陆架公约》在确立大陆架权利范围时使用“自然资源”一词确定了与会国达成的共识。《公约》在规定大陆架制度时也全部承袭了《大陆架公约》对其权利范围的界定。

因此，当一国对某一区域大陆架上定居种生物资源进行开发，其属于对大陆架自然资源的开发范畴，进而就构成了对大陆架的开发行为，此时，该国这种在大陆架上的开发行为的国际法效力，不仅会及于大陆架海底定居种的生物资源，还会当然地及于大陆架底土的油气等非生物资源。国际司法实践对以上规则合理性进行了充分的论证，国际法院在1982年“突尼斯/利比亚大陆架案”中认为，“按照联合国国际法委员会的看法和1958年《大陆架公约》的界定，捕获海绵的行为并不是一种附着物种的捕鱼行为，而是作为对大陆架的一种开采行为，这种行为和在大陆架上抽取油气资源是同等性质的”*Case Concerning the Continenal Shelf (Tunisia/Libya Arab Jamahiriya),Judgment,I.C.J.Rep.24th February 1982.P.123.。可见，如果一国对大陆架上的生物资源开发如像历史性捕鱼权一样，符合历史性权利的特质，此时，该国对大陆架上的生物资源也就享有了历史性权利。需要说明的是，这种历史性权利不是一种历史性捕鱼权，而是一种在大陆架上享有的历史性权利，历史性捕鱼权客体是海洋水体中的渔业资源，而大陆架上的历史性权利客体是大陆架海床上定居种生物资源及其底土的非生物资源，二者开发行为虽然极为相似，但产生的法律效果却大不相同。

综上，不论是在理论上还是在国际实践当中，大陆架上完全可以享有历史性权利。大陆架上如享有历史性权利，其应同历史性航行权、历史性捕鱼权等历史性权利一样，取决于国际法上历史性权利的构成要件，即一国对特定区域长期、连续行使主权或特定权利并已获其他国家的明示或默示的承认。此外，“突尼斯/利比亚大陆架案”确立的捕获大陆架定居种生物海绵的行为并不是一种附着物种的捕鱼行为，而是作为对大陆架的一种开采行为，这种行为和在大陆架上抽取油气资源是同等性质的论证，为大陆架上享有历史性权利提供权利实现的外化途径。

(二)大陆架上享有历史性权利的认定标准

大陆架上享有历史性权利的认定标准是历史性权利构成的量化，因此，其主要取决于大陆架上历史性权利行使的主体，权利行使的内容，权利行使的方式以及他国承认的效力等四个方面。

1.权利行使的主体 历史性权利作为国际法上的一种权利，行使历史性权利的主体应当是国家，个人如要成为历史性权利的行使主体，应有国家的授权。在英挪渔业案中Arnold McNair就认为：“与历史性权利相关的另外一个法律规则是，通常需要一些一国行使司法管辖活动的证据，个人独立的活动要产生法律上的效果，除非他能够证明，他们的行为是得到许可的，或者是得到政府的授权，或者通过其他方式政府已经对他们行使了管辖权。”*Anglo-Norwegian Fisheries Case,Judgement of 18 December 1951,I.C.J.Reports 1951,P.184.因此，在历史性权利的行使主体一般应是国家，但是，个人行为也并非完全没有意义，“从司法实践看，有关领土问题的国际法律实践表明，只有一国人民居留或进行经济活动的区域，对确定这个地区属于该国往往有着决定性意义”*王可菊：《中国对南沙群岛拥有主权——兼评越南在南沙群岛问题上出尔反尔的行为》，《法学研究》1990年第2期，第75页。，就大陆架上的历史性权利而言，亦同样需要行使权利的主体是国家或具有国家授权或体现国家行为性质的个人行为。

2.权利行使的内容 历史性权利主张国行使权利内容为主权、主权权利或特定权利。一国对特定区域如主张历史性所有权，则需要该国在此区域内行使排他性主权。在实践中，行使主权的主要表现形态是行使管辖权。管辖权是一个多维度的概念，以国家所具有的管辖权能作为划分标准，可分为国家立法、司法和行政管辖权；以国家管辖权的实施作为划分标准，可分为行政、民事和刑事管辖权*邹立刚：《国家对外国船舶污染海洋的管辖权》，《法治研究》2014年第5期，第20页。。因此，历史性权利主张国行使一类及以上管辖权就构成行使主权的情形。一国对特定区域如主张非主权性的历史性权利，则需要该国在区域内行使了主权权利或特定权利，该国行使特定权利主要是指在特定区域内行使了主权以外的非主权性质的具有重大利益关系的特定权利，诸如捕鱼、航行或者海洋科学研究等行为。就大陆架上行使历史性权利内容而言，一国需要对大陆架上的自然资源包括定居种的生物或非生物资源行使了开发和利用的特定权利。由于大陆架地处海下，一国囹于时际的科技水平限制，其在大陆架上行使历史性权利的行为往往仅表现为对大陆架上定居种生物的开发和利用，但此种开发利用大陆架定居种生物的行为，有当然及于大陆架上非生物资源的法律效果。

3.权利行使的方式 历史性权利主张国行使主权或主权权利应具有长期性、持续性。长期性是一国主张历史性权利的基础，此种长期性一方面是绝对的，即它不是新近以来所能形成的，而应是经过日积月累的长期演化形成的。在2006年巴巴多斯、特立尼达与多巴哥划界一案中，巴巴多斯主张的历史性捕鱼权与多巴哥和特立尼达所主张的专属经济区存在重叠，国际常设仲裁法院在综合全案各种情况之后指出，“巴巴多斯的捕鱼行为，距离多巴哥和特立尼亚达《群岛水域法》的颁布仅有六至八年的时间，不足以成为一项历史性捕鱼权”*Award of the Case between Barbadons and the Republic of Thrinidad and Tobago,11th April 2006.，另一方面这种长期性又具有相对性，亦即此种长期性并不必然要求必须历时千年，甚至需追溯远古。一般情况下，只要历史性权利主张国较早于其他相关国家主张“历史性权利”即具有了长期性。如2009年，汤加向联合国大陆架界限委员会提交了大陆架申请时提出，“汤加过去120年来，一直持续对皇室公告确定的海域及陆地领土行使管辖权，这一行为从未遭到任何国家的反对”*A Partial Submission of Data and Information on the Outer Limits of the Continental Shelf of the Kingdom of Tonga Pursuant to Part VI of and Annex II to the United Nations Convention on the Law of the Sea ,http:∥www.UN.Org./depts/los/clcs_new/submissions_files/ton46_09/ton2009executive_summary.pdf.p.1,2016年5月3日访问。，即使汤加对宣告的区域进行权利主张仅仅只有120年时间，但由于汤加是宣告区域主张权利最早的国家，因此其所主张的历史性权利仍然符合历史性的特征。持续性是要求历史性权利主张国在行使主权或特定权利时应当反复进行，不能在历史过程中有所中断或间断。需要说明的是，他国以非法手段致使历史性权利主张国正常行使管辖权中断或间断，则不属于此种情形，因为，不能让一国从其不合法行为中获利是国际公认的规则。

4.他国承认的效力 关于他国的明示或默示的承认问题，有学者将承认或默认合成为容忍*曲波：《海洋法中历史性权利构成要件探究》，《当代法学》2012年第4期，第10页。。其实，国际法上的承认既包括明示的认可也包括默示的认可即默认。明示的承认是他国对一国在某特定区域主张历史性权利给予明示的同意。这种明示的同意主要表现为：缔结国际条约、发表本国单边明确声明、国内立法等形式。默认来源于行为，是无声的或默示的同意。默认产生于有关国家应当作出反应但却保持沉默的情形，这意味着同意或放弃权利*高之国，贾兵兵：《论南海九段线的历史、地位和作用》，第33页。。由于默认是一种消极的不行使权利的行为，他国对其默认很难在外在上加以证明，因此，此种默认可以从历史性权利主张国的主张行为中反向推出*Juridical Regime of Historic Water Including Historic Bays Study Prepared by the Secretariat,UN Documents,A/CN.4/143.9 March ,1962.。不论明示的还是默示的承认，其明示一旦确立均产生“禁止反言”的法律效果，阻止已做出明示或默示承认行为的国家否认其过往的声明或行为，以固化这些事实或行为的存在。需要说明，历史性权利得到他国承认这一条件在历史性权利形成过程中发挥作用有限，尤其是当一国以默示的行为承认时，正如《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》研究报告指出的那样，在历史性权利中他国的默认应为，“只要外国的行为已用一种积极的方式得以证明，那么历史性权利就能产生”。因此，一国在大陆架上如享有历史性权利，主要取决于该国在某一区域长期、持续行使了开发或利用大陆架定居生物或非生物资源的行为，而他国的承认尤其是在默认的情况下其对大陆架上享有历史性权利的效力影响甚为有限。

三、中国在南海大陆架上的历史性权利

基于历史性权利的内容及其与大陆架内在关系*详细论述参见本文第一节分关于历史性权利内容及第二节大陆架与历史性权利关系辨正部分。，一国在大陆架上如享有历史性权利，需要该国满足在某一区域长期、持续行使了开发或利用大陆架定居种生物或非生物资源的特定权利。就我国在南海大陆架而言，如享有历史性权利，应具备三方面的条件，一是我国在南海大陆架上长期、持续存有开发大陆架的行为，二是此种开发行为具有国家行为之特质，三是开发行为之范围及于南海大陆架。

(一)开发行为之普化

“突尼斯/利比亚大陆架案”明确权利主张国在大陆架上捕捞“海绵”这一定居种生物并非是一种捕鱼行为，而是一种与在大陆架上抽取油气资源具有同等性质的大陆架开发行为的国际司法论证，为我国在南海大陆架上长期、持续存有开发大陆架的行为，提供国际法理导引。

对于在南海的开发活动，很多人误认为只是捕鱼，其实，基于距离及船性关系和运输考量，我国渔民在南海捕鱼的同时，还会捕获便于长距离渔船运输、易于长时间保存并具有较高经济价值的海参、马蹄螺、海龟、砗磲和牡蛎(蚝)等海床定居种物种。海南渔人春来捕龟，秋来拾蚌，殆成惯例*郑资约：《海南地方志丛刊——南海诸岛三种》，海口：海南出版社2004年版，第190页。。其中渔民捕获的马蹄螺(又称公螺，其形如马蹄，是附居珊瑚礁盘下一种大陆架之定居生物)、砗磲(双壳类动物中个体最大的贝类)、牡蛎(蚝)等均是《公约》第77条规定的大陆架定居种的生物，即在可捕捞阶段在海床上或海床下不能移动或其躯体须与海床或底土保持接触才能移动的生物。在清代中晚期，随着海上贸易的发展，特别伴随马蹄螺等渔货可以输出东南亚销售，据有关统计*具体统计数据参见郭振乾《南海诸岛的开发者》(《海南暨南海学术研讨会论文集》，中国台湾图书馆分馆1996年版)一文。，我国当时在南海捕捞对象主要是马蹄螺、海参和砗磲此三类物种，捕获大陆架定居种的生物已成我国渔民在南海捕捞的主要对象。在当时，我国渔民在南海捕捞的地方既有高潮高地大至岛屿如西月岛、马欢岛、费信岛、南钥岛、鸿庥岛等岛屿，小至岩礁如贡士礁、五方礁、海口礁、仁爱礁、华阳礁、日积礁、半月礁、弹丸礁、南通礁、美济礁等岩礁以及如中业群礁、双子群礁等群礁(高潮高地中美济礁、柏礁、半月礁为主要渔捞场所)，又有低潮低地如乐斯暗沙、榆亚暗沙等暗沙地物，以及如安波沙洲、敦谦沙洲等海下地物，我国渔民在此暗沙、沙洲等低潮低地的捕捞行为属于对大陆架上海床的一种开发行为，可见，我国在当时已经非常频繁和有效地进行了南海大陆架的开发活动。

(二)国家行为之渗化

我国通过对海南设置行政管理机构、出台有关管控南海立法文件以及管理和授权我国赴往南海生产作业的渔民，实化南海大陆架开发的国家行为。

1.行政建制 我国早在公元110年西汉时期就已开始在海南行政建制，对海南岛和南海诸岛进行统治和管理*贾宇：《中国在南海的历史性权利》，《中国法学》2015年第3期，第202页。。此后，随着造船业和航行技术的大发展，我国渔民及商人对南海开发利用空前繁荣，国家对南海的管理也随之强化。为管理南海捕鱼的渔民和渔船，我国大约在明朝时期就设立专门的行政机构(琼州府)作为管辖南海的管理机关。为方便对南海存在巨大的财政、贡赋等经济利益的调控，统治阶级不断完善对南海的管理航政、征集税负等行政机构设置，民国时期此些机构已然十分完备，据有关记载，为方便管理海南航政，民国政府特设琼崖港务管理分局：局设海口。分卡二，分设文昌及儋县。另设铺前、琼乐万、陵水、崖县、昌感、澄定等六派出所，统辖海南全岛航政。船舶以渔船、盐船为最多，收入亦以渔船为大宗，年约二万元*以上内容载于邹鲁修、温廷敬所著的《民国广东通志未成稿》，该书由民国原中山大学校长邹鲁修与原广东通志馆主任温廷敬等人自民国十八年(1929)创修，二十四年(1935)结束，大部分为调查采访册和初稿资料册。内容职名表、地质概要、村制、医院、物产、税收、盐法、航政等28门，记事自清顺治元年(1644)至民国二十三年(1934)。其内容衔接[道光]《广东通志》，保存大量清代和民国时期的广东史料。其中以物产及进出口、契税盐法、航政等方面的资料最为丰富。。在海南设置统辖南海的行政机构是我国在南海行使主权及主权权利的基础。

2.立法行为 为方便国家对南海的行政管理，我国相继出台了许多管控南海的立法文件，清末我国还专门出台了《复勘西沙群岛入手办法大纲十条》《筹办处所提开办办法八条》等管理南海的相关立法文件。1929年，为进一步管理和调控南海资源开发行为，广东省政府专门批准《东沙岛海产招商承办章程》*韩振华：《我国南海诸岛史料汇编》，北京：东方出版社1988年版，第305-306页。，这是我国一部近代的具有代表性管控南海的立法文件，该章程确立了几项重要管理制度：一是明确东沙群岛主权属于中国，开发主体必须是中国国民，外国人不得成为开发主体。如其第1条即明确规定“凡中华民国国籍人民，呈请广东建设厅发给执照遵行本章程之规定者，得承办东沙岛海产”；第8条“承办东沙岛海产者，有下列各项情事之一，经建设厅查明属实，无论在试办期或承办期，得随时取消其执照，另行招商承办，(一)有外国国籍人民股份者；(二)有勾结外人之行为者；……”。二是确立了国家授权开发制度，即凡开发东沙资源的行为，必须经过政府授权，领取承办执照后方可开发。第6条“自核准发给承办期执照后，五日内须将承办特许费二万元呈缴建设厅，并须每年缴纳一次，于每届一年期满在最后一个月内预缴”。三是确立了行政监管制度，对在东沙群岛开发的行为进行全面监督指导，行使国家对东沙群岛的行政管辖权。如其第11条“采取海产须受下列之限制：(一)采取贝类每年不得超过五万斤；(二)渔捞不得采用鱼钓；(三)陆上一切产物，非经呈准建设厅另给执照不得擅用”；第13条“建设厅指定监察员二人，随时监督指导关于采取海产进行一切事宜”。可见，我国在当时通过此类立法文件即已确立了相关行政许可制度、行政授权制度、行政税收制度、行政管理制度等规则，为保障和实现我国政府对南海管控提供立法保障。

3.行政管理 除利用立法形式对较为重要的南海资源开发行为进行管理外，随着渔民开发南海力度的不断深入，尤其是到清代，渔民赴往南海生产捕鱼方式已有了组织化的形态，国家亦开始将赴往南海的大量渔民纳入行政管理范围之列。清朝时期的渔业生产组织形式大致是渔业主雇佣式的管理模式，渔业主拥有渔船和资金，向地方政府领取执照，缴纳税费，并在市镇开设商店，渔主雇佣穷苦渔民到南海去捕捞生产，从中获利*吴凤斌：《宋元以来我国渔民对南沙群岛的开发和经营》，《中国社会经济史研究》1985年第1期，第39页。。国家通过此种行为，授权渔民行使国家对南海的开发权利，这种国家授权行为被海南的老渔民有力的直接证实，2015年9月20日至10月8日，由海南大学法学院部分师生(本人有幸参与)会同阎跟齐等海南省有关历史学专家，前往海南省琼海市潭门镇，开展有关《更路簿》等史料的实地调研，并专门采访了包括国家非物质文化遗产《更路簿》传承人苏承芬在内的8位曾亲自使用《更路簿》赴往南海生产的老船长、老渔民，据他们讲述：当时(解放前)他们出海生产需要向当地政府申请出海执照，获得许可之后才可以出海生产，等出海生产归来交易渔产还要缴纳一部分的税费。我国通过设立专辖南海的行政机构，出台相关立法，并通过行政授权、征集税费对渔民的管理，从而实现对南海的国家管理，从另一个方面看，这些经国家授权的渔民开发南海的行为也就有了国家行为的性质，当经国家授权的渔民对大陆架上的定居种生物以及大陆架上的海砂、矿藏等非生物资源实施的开发行为也就当然地产生国家对大陆架资源开发行为效力。

(三)开发范围之固化

随着我国渔民在南海航海经验积累，尤其是作为渔民航海经验总结——《更路簿》的广泛流传，越来越多的经过当地政府许可或领取相关执照的我国渔民开始参与南海生产活动当中。《更路簿》是福建、海南等地渔民祖辈在西南沙群岛等南海区域内通过航行实践，遗留下来的经验总结，其在每一条渔船中都存有一本*韩振华：《我国南海诸岛史料汇编》，第365-367页。。作为我国渔民前往南海活动的航海路线图的《更路簿》清楚地记载了他们在南海的航行范围，亦即我国政府权利行使区域的范围。

在现存可考的15个版本的《更路簿》中，苏承芬祖传抄本《更路簿》记载了南海航行路线144条*文中不同版本的《更路簿》记载航行路线数据均从海南大学周伟民、唐玲玲两位教授多年收集的15本《更路簿》原始文献中整理得出。，苏承芬凭据航海经验重订的《更路簿》中记载的南海航行路线有262条；王诗桃抄本《更路簿》中的南海航行路线有279条；郑庆能藏本《更路簿》中的南海航行路线有98条；王国昌抄本《顺风得利》中的南海航行路线有251条；林鸿锦抄本《更路簿》中的南海航行路线有221条；麦兴铣抄本《东、北海更路簿》中的南海航行路线有135条；李根深抄本《东海、北海更流簿》中的南海航行路线有151条；苏德柳抄本《更路簿》中南海航行路线有189条；许洪福抄本《更路簿》中南海航行路线有189条；郁玉清抄本《定罗经针位》中的南海航行路线有100条；陈永芹抄本《西、南沙更路簿》中的南海航行路线有99条；蒙全洲口述本《去西、南沙水路簿》中的南海航行路线有87条；卢鸿兰抄本《更路簿》中的南海航行路线有186条；彭正楷抄本《更路簿》中的南海航行路线有217条等。以上所记载的南海航行路线涵盖范围极广，以南沙航行为例，由北向南行经南子岛→中业岛→南钥岛→太平岛→敦谦沙洲→鸿庥岛→景宏岛→赤瓜礁→六门礁→南海礁→星光礁→弹丸礁→皇路礁→南通礁→南屏礁；由东向西行经蓬勃礁→海口礁→信义礁→仙娥礁→毕生礁→华阳礁→东礁→西礁→南威岛→日积礁*文中航行范围主要从现知可考的苏承芬祖传抄本《更路簿》、王诗桃抄本《更路簿》、王国昌抄本《顺风得利》、麦兴铣抄本《东、北海更路簿》等15个不同版本《更路簿》所记载更路路线整理析出，其中，记载航行范围甚为广泛且有代表性的是王国昌抄本《顺风得利》。。其航行范围遍及整个南海九段线内海域。这些现在还仍行之有效的不同版本的《更路簿》记载的航海路线纵横交错，密集有序地织成一张覆盖南海的航行网，其清楚地记载了我国开发南海大陆架的区域和范围。

在长期的历史过程中，南海基于其优越的地理位置，富饶的自然资源，随着其开发利用力度的加强，其为统治者上缴大量的财政税负，供奉众多的诸如珍珠、珊瑚、砗磲等海洋奇珍，因此，到了西汉时期统治者已逐渐开始重视对南海的管控，尤其随着造船业和航海业的飞速发展，明清时期当时的统治者已实现对南海全面而牢固的管控，国家通过颁布立法及行政命令，设置专门的行政管理机构，通过行政许可、行政授权等管理措施，对前往南海开发生产的商人、渔民进行管理，从而实现国家对南海的有效管控。经国家授权的渔民、商人在南海长期、不间断持续至今的开发南海大陆架上定居种生物及其非生物资源的行为，是我国在南海大陆架上享有历史性权利的坚实基础。

[责任编辑：王 怡]

On the Relationship between Historic Rights and Continental Shelf:Along with China’s Historic Rights for the Continental Shelf in the South China Sea

LI Yong

(Law School, Hainan University, Haikou 570228, China)

A long period of historical development and national practice has gradually formed the rich rules of historical rights in the international law. The historic rights of the continental shelf are an important form of historical rights. Whether a country can enjoy the historical rights on the continental shelf involves the judgement from the international customs, the origins of such entire international laws asUnitedNationsConventionontheLawoftheSea, so as to establish the fact that “the exclusive principle of inherent right” to the continental shelf system does not necessarily exclude and deny the historical rights to the continental shelf. With the national administration and authorization, the Chinese fishermen, guided with the help ofGengLuBu, have long and constantly been taking such actions as hunting top shells, giant clams and other living species on the continental shelf in the South China Sea, which are the basis of rights that China really enjoys the historical rights on the continental shelf in the South China Sea.

South Shina Sea; continental shelf; historic right;GengLuBuabout the South China Sea

2017-01-15

国家社会科学基金项目(16BFX180)；中国法学会重点课题(CLS(2016)B03)；国家社会科学基金重大项目(16ZDA073)

李永(1983-)，男，河南通许人，海南省南海政策与法律研究中心研究人员，海南大学法学院2015级博士研究生，研究方向为国际海洋法、亲属法。

D 993.5

A

1004-1710(2017)04-0001-09