李国权

【摘要】网络服务提供者提供网络服务之行为是一种中性业务行为，无论是从客观行为出发，还是从主观故意出发，来限制中性业务行为成立帮助犯，皆存在一定的缺陷。破解这种难题，应当以帮助犯之因果关系和帮助故意为中心，探讨帮助犯的成立要件，并在此基础上讨论网络中性行为作为和不作为两种方式成立帮助犯的可能性。

【关键词】网络中性行为 帮助犯 帮助故意 【中图分类号】D924 【文献标识码】A

为维护信息网络安全，针对网络违法犯罪行为的新情况，《刑法修正案（九）》增加规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助罪，这意味着对一些网络中性帮助行为实行了正犯化。因此，对于已实行正犯化以外的网络服务提供者，中性业务行为在什么情况下会构成其它犯罪的帮助犯，又在什么范围内不受刑法的规制，是当前刑法理论界与实务界需要共同面对的难题。

帮助犯成立要件的探讨

帮助犯是帮助实行犯实施犯罪的人。成立帮助犯，要求有帮助的故意与帮助行为，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。依此概念，要成立帮助犯，在客观上要有帮助行为，当中的核心问题在于帮助行为与正犯之犯罪行为及其造成的结果，是否需要存在因果关系。在主观上，则要有帮助故意，仍须探讨的是提供助力者究竟对正犯的犯罪行为要认识到什么程度。

首先，分析帮助犯之因果关系。根据行为人在共同犯罪中的分工不同，可分别认定为正犯、教唆犯和帮助犯。刑法学对因果关系的考察是为了解决行为人的刑事责任问题，即能否将一个已发生的法益侵害结果归责于行为人，而归责的前提则是，首先要解决此行为人之行为是否是造成法益侵害结果事实上或具有条件关系的原因。就属结果犯类型的正犯而言，通常认为得具有行为与结果之因果关系，才认为是实现了不法构成要件。只是就帮助犯的成立要件而言，是否要求帮助行为与法益侵害结果具有因果关系，则存在争论。

德国的法律实务界通常认为，帮助犯的处罚不以该行为在具体个案中产生任何的实际效果为必要条件，也就是说帮助行为只要有利于正犯实施犯罪行为，或者是提升了法益侵害的风险就成立帮助犯。其理论基础在于帮助犯和正犯的处罚不同，如德国刑法第27条第1款规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助者，是帮助犯。”第2款规定：“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。”

上述认为不需要因果关系的理论与我国刑法之规定并不相符，我国《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”从犯是与主犯相对的概念，是依在共同犯罪中所起的作用不同来划分的，而帮助犯与正犯则是依在共同犯罪中的分工不同来划分的，因此从犯与帮助犯并非是完全对应的关系，存在着在分工上属帮助犯却在共同犯罪中起了主要作用依主犯来处罚的可能。因此，立足于因果共犯论的立场，共犯的处罚根据是在于共犯行为通过正犯之行为间接造成了法益侵害结果，帮助犯在概念上及法律规定上仍以具有行为与结果之因果关系为要件。

其次，分析帮助犯之帮助故意。主观方面是成立犯罪的必要条件之一，有故意与过失两种形态，就帮助犯而言则只探讨帮助故意一种形态。因为，共犯的成立要求帮助犯与正犯之间要有犯罪的意思联络，过失的帮助行为与正犯之犯罪行为是不具有犯意联络的，从而过失形态并不在帮助犯的主观故意考察范围之内。就帮助故意而言，值得探讨的问题是其所帮助的犯罪是否以故意犯罪为限，认识的对象事实是什么又须认识到什么程度。

故意的基本概念是指行为人在行为时对不法事实的认知，即行为人于行为时具有不法构成要件实现的想象，也就是说犯罪行为是行为人主观罪过在现实中的展开。那么，就帮助故意而言，其内容也必须建构在帮助行为不法之上。共同犯罪是违法形态，解决的是能将违法事实归属于哪些犯罪参与人的问题。帮助犯的处罚根据在于通过正犯行为间接造成了法益侵害，也就是说我们认定二人以上是否构成共同犯罪只是为了解决参与人的客观归责问题，并不涉及各个参与人的主观责任问题。即帮助犯的成立，只要求正犯行为具备客观构成要件符合性及违法性，并不要求正犯具有故意。况且，我国刑法第27条也并没有规定，帮助犯之成立，得以正犯具有故意为必要。

帮助犯既然是犯罪形态的一种类型，作为其主观方面的帮助故意，自然也须与我国《刑法》第14条规定之故意相符，只须达到“明知”之要求。也就是说，帮助故意必须包含帮助特定行为人实行特定客观不法构成事实的认识，因为在具体案件中，帮助犯一定是某一特定犯罪的帮助犯，而不会仅仅以帮助犯罪为满足。

网络服务提供者成立帮助犯之可能性

网络服务提供者提供网络服务的行为是一种中性业务行为，行为是由主客观相互交织而成的，谈客观的意义无法回避主观的影响，反之亦然。因此，讨论网络服务提供者成立帮助犯的可能性，仍然应从帮助犯主观与客观两个方面的成立要件进行，而行为又有作为与不作为之分。

关于作为帮助犯。有学者基于近来立法修改的共犯正犯化趋势，认为我国目前对网络犯罪帮助行为是以三类责任为核心来构建刑事责任体系的，即根据具体所涉及罪名和主体的不同，网络空间帮助行为的提供者，可能作为共同犯罪中的帮助犯被评价和制裁；亦可能独立作为实行犯被评价和制裁，如新增的帮助信息网络犯罪活动罪；还可能由于具备网络服务提供者身份，而依照“平台责任”成立新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪。此种看法是符合现行法律规定的，但在我们区分这三类责任之前要解决的一个关键问题在于此处所谓的网络空间帮助行为之帮助，到底指什么？我们要认定一个行为是否构成犯罪，都必须从主观与客观两个方面进行考量，这对网络中性行为也是不例外的。除已正犯化的网络中立行为外，对其它网络中性行为仍须从帮助犯的成立要件探讨其成立帮助犯之可能性。如上所述，认定网络中性行为是否构成帮助犯，要从客观上去考量此种行为是否具有明显的法益侵害性，与正犯所造成的法益侵害结果是否具有因果关系；从主观上则要去考量提供中性行为的助力者对正犯所实施的特定不法构成要件事实是否具有明确的认知。

關于不作为帮助犯。除了作为的方式外，帮助行为的样态同样也是可以不作为的方式为之。在认定网络服务提供者是否以不作为方式构成帮助犯时，其行为被评价的重点自不在于继续提供服务的行为，而在于没有停止提供服务或删除、过滤违法信息。但我们同时也知道，并非任何的不作为发生了法益侵害结果就构成了不作为犯，只有在法律上负有防止侵害结果发生的义务，而其又不履行此防止义务，才有成立不作为犯的可能性。因此，关键的问题在于网络服务提供者是否负有作为义务，其作为义务的来源又是什么。

不作为犯的作为义务来源，主要是以行为人之先行行为为探讨的中心。先行行为成立的前提在于，行为人之行为对受保护的法益创设了一个具体的风险状态，并且只有在此法益侵害结果是有被防止的可能时，才能让行为人负有作为义务。基于此，就网络中性行为而言，网络服务提供者在开设网站或开始提供网络服务时根本无从得知何人会成为其用户，更无从得知其用户会从事何种行为，又何从得知何时会有法益侵害行为之发生，又如何能认定提供网络服务之行为使某一受保护之法益陷入了受侵害的危险状态？因此，网络服务提供者提供网络服务之行为不是先行行为，既然不是先行行为，则不负作为之义务，无成立不作为帮助犯之可能性。

我们必须清醒地认识到互联网只是人犯罪的一个手段或工具。解决互联网犯罪的问题，方向应在于防止人类对互联网科技的滥用，而不在于一味以刑罚加大对网络中性技术行为的处罚。

（作者单位：西南政法大学有组织犯罪研究中心）

【参考文献】

①于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》，2016年第2期。

责编/温祖俊 美编/王梦雅