叶婷婷

摘要：公司法规范的强制性与任意性在宏观层面可以借助对公司法规范的纵向分析与横向比较的途径加以界定；在具体实践中还需相关主体结合具体条文及实际情况加以分析和判断，正确行使权力或职权处理相关事宜，保障公司法的正常运行。

关键词：公司法规范；强制性；任意性；纵向；横向

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.17.076

法律的制定在一定程度上总是体现着立法者的目的，公司法规范也不例外。现行公司法是我国市场经济体制进步与发展的产物，它虽具有强烈的私法性质，但也始终不能脱离因国家参与公司在市场中活动的监管而具有的公法属性；这同时也决定了公司法规范具有强制性与任意性的双重属性。所谓强制性是指必须依照法律、不能以个人意志予以变更；而任意性则是指法律的规定可以由当事人改变或变通，公司章程的规定或当事人的约定可以排除法律的适用等。

1纵向分析下公司法规范强制性与任意性的界定

我国《公司法》的体例结构十分鲜明，大体上主要包括四个方面：总则、有限责任公司相关规定、股份有限公司相关规定以及其他涉及公司经营管理的共同规定。统计发现，在我国现行《公司法》中：

（1）有177处出现“应当”；“总则”部分主要涉及“公司设立变更登记”、“股东违反规定承担责任”等相关规定；“有限责任公司规定”部分主要涉及“股东出资”、“股东会议”、“董事会与监事会等机构设置”等有关规定；“股份有限公司规定”部分主要涉及“公开募集股份”、“股东大会”、“董事会与监事会等机构设置”、“责任承担”等相关规定；其他部分主要是关于“债券发行”、“信息公开”、“公司资产变动”的有关规定。

（2）有27处出现“必须”；“总则”部分主要涉及“公司设立”的规定；“有限责任公司规定”部分主要涉及“表决权”的相关规定；“股份有限公司规定”部分主要涉及“公开募集股份”、“表决权”等有关规定；其他部分则主要是关于“信息公开”的相关规定。

（3）有60处出现“不得”；“总则”部分主要涉及“股东责任”的内容；“有限责任公司规定”部分主要涉及“股东出资”、“董事会与监事会等机构设置”等相关规定；“股份有限公司规定”部分主要是有关“董事会与监事会等机构设置”的有关规定；其他部分主要涉及“股份转让”、“董事及高级管理人员的责任”、“信息公开”、“公司清算”等相关规定。

以上是对公司法规范中包含“应当”、“必须”、“不得”等词句的强制性规范的总体描述。但是这种简单的统计是无法全面地界定公司法规范的强制性与任意性的。例如，《公司法》第109条有关“股份有限公司董事会成员人数”的规定中毫无任何判断提示；诸如此类规范的强制性或任意性界定应当谨慎，不能因为不含有上述具有强制属性的词句而将其强行纳入任意性规范当中。《公司法》第112条中“一人一票”的表决规定亦是如此；但实践中，公司常常在章程中规定当董事会表决的结果中赞成票和反对票票数相当时董事长有权再投一票；那么此时对该条规定强制性与任意性的判断直接决定着公司章程的相关规定是否违法，同时也对董事会议而不决的情况提出了新的挑战。

1.1义务规范的强制性

公司法规范的强制性体现的是国家的意志及其对经济生活的干预。公司的设立不仅涉及公司的设立者、内部的股东或者当事人的利益，更涉及公司之外的第三人、相对人以及未来的债权人等的利益；为了保障这些外部主体的利益和社会交易的安全，必须将公司的某些制度和规则法定化和强制化。

结合上述统计可以看出义务规范中应以强制性规范为主。其中，义务规范应当包括四个方面：一是股东对其他股东所负的信义义务，如《公司法》第20条；二是股东对公司所负的勤勉、忠实义务，如《公司法》第20、21条；三是公司对公司职员所负的劳动法上的义务，如《公司法》第17、18条；四是公司对社会其他成员尤其是其投资者所负的责任，如《公司法》对于公司对外募集资金方面的规定。

1.2结构性与分配性规范的任意性

与义务规范相比，结构性与分配性规范之所以更多地表现为任意性，主要就在于它们规定的主要是涉及公司自主经营管理方面的规定，如公司权力的分配、公司财产的分配等。这也是立法者赋予公司一定自治性的表现。如前所述，这部分任意规范是难以通过简单的词句进行判断的。

2横向比较下公司法规范强制性与任意性的界定

仅从纵向分析对公司法规范的强制性与任意性进行界定是不够全面的，尤其是在无任何判断提示的结构性与分配性规范中，可能同一范畴针对不同主体的规范的性质也有不同。相比之下，义务规范的性质更具有稳定性；义务规范因其规范内容、规范目的而被赋予了近乎绝对的强制性。

在结构性与分配性规范中，强制性与任意性的界定主要体现在不同公司类型对公司经营管理规定的不同性质上。例如，对于董事会这一组织机构，法律规定有限责任公司可以选择性地设立董事会，而股份有限公司则必须设立董事会，法律还规定了其成员的人数。

一般理论中认为，股份有限公司是合资公司，具有资合性，这主要在于其信用基础是公司资本与资产；公司资本与资产不仅是股份公司开展经营的基本条件，而且是公司承担债务的基本保证。此时，立法者为了维护市场交易的安全，往往对其资本进行严格的规定，包括出资、盈余分配等方面。相应的，在股份有限公司的结构性与分配性规范中就会多一些强制性的因素。

相反，有限责任公司在体现资合性的同时还具有一定的人合性。有限责任公司的股东人数有一定限制，公司的资本也只能由全体股东认缴，更不得向社会公开募集，股东的出资证明书不得流通转让，股东的股权转让更是必须取得其他股东的同意，其他股东有优先购买权；当然，有限责任公司的经营事项和账务项目也无需向社会公开。如此一来，有限责任公司的对外性减弱，其基于股东个人条件的信用基础就大大增加了有限责任公司结构性与分配性规则的任意性。

基于上述分析，结构性与分配性规范亦可分为强制性规范与任意性规范。强制性的结构性与分配性规范是指立法者为了规范公司行为对于涉及其内部结构性与分配性规范也赋予一定强制性，不允许公司自由变更的规范；任意性的结构性与分配性规范是指那些基于私法自治而由立法者赋予公司相应的自治权，对于那些很少涉及第三人及其他人等外部人的利益保护的结构性与分配性规范由公司内部通过公司章程等加以确定。

3总结

公司法规范的强制性与任意性界定对于实践中公司章程的制定、当事人的权益保护、相关执法部门以及司法部门处理具体事宜都具有一定的指导意义；准确把握公司法规范的性质极其重要。上述的纵向分析与横向比较方法是从宏观层面对公司法规范进行强制性与任意性界定的，其中个别特殊规范因其语义模糊并且实践中出现突破立法的尴尬局面而难以进行准确界定；因此，在判断或理解公司法规范时不能以偏概全，在运用公司法时各方主体也应当具体结合法规及现实情况进行分析和判断，进而保障公司法的正常运行。

参考文献

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